(AİHS m. 8) (2709 S. K. m. 20, 38) (5607 S. K. m. 3, 13) (5271 S. K. m. 116, 119, 161, 206, 217, 223, 230, 280, 291, 303) (2559 S. K. Ek m. 6) (5237 S. K. m. 54) (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 6)
5607 Sayılı Yasaya Muhalefet suçundan S.S.Ç. hakkında yapılan yargılama sonucunda, sanığın neticeten mahkumiyetine, müsadereye ve bunun sonuçlarına dair verilen hükmün istinaf incelemesi süresinde istenilerek dava evrakı Dairemize verilmekle dosyadaki evraklar okunup incelendikten sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Özel hayatın masuniyeti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile Anayasanın 20 maddesinde güvence altına alınmıştır. Bu güvenceler ışığında CMK.nın 116. maddesinde makul şüphe halinde, yakalama ve suç delillerinin elde edilmesi için şüphelilerin üstü, eşyası, işyeri, konutu ve ona ait diğer yerlerin aranabileceği düzenlenmiştir. Adli arama el koyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nun 116-134 ve Adli ve Önleme aramaları yönetmeliğinin 5-17. Maddelerinde düzenlenmiş olup, yönetmeliğin 5.maddesinde adli arama; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulanan kimsenin saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, iş yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında, 5271 sayılı CMK kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır. CMK'nun 116. Maddesinde "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir." Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesinde ise makul şüphenin ne olduğu tarif edilmiştir. Bu tarife göre, "Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. ...aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olası gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır." denilmektedir. Avrupa İnsan Hakları kararlarında makul şüphe, "kişinin suç işlediği konusunda, objektif gözlemciyi iknaya yeterli olgu ve bilgilerin bulunması" olarak tanımlamıştır.
CMK'nun 119. maddesinde ise, arama yapmaya kimlerin yetkili olduğu ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Aramada esas ilke hakimin karar vermesidir. Cumhuriyet savcısı ve kolluğun yetkisi ise istisnaidir. Buna göre öncelikle aramanın hakim kararı ile, gecikmede sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı izni ile yapılacağı belirtilmiştir. Ancak konutta, iş yerinde veya kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Kolluk tarafından hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda ise o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması gerekmektedir.
Olayla ilgili ihbar gelmiş olması nedeniyle ortaya çıkan şüphe nedeniyle CMK.nın 2/e maddesine göre soruşturmanın başlamış olduğu, suç işlendiği izlenimi veren hali öğrenen kolluğun CMK.nın 161 ve 2559 sayılı PVSK' nın Ek 6. maddesine göre Cumhuriyet savcısına olayı haber verip, emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması, kolluğun yine bir şikayet veya kendiliğinden bir suç ile karşılaşması durumunda kişilere, topluma ve delillerin kaybolmamasına yönelik tedbirleri aldıktan sonra aynı şekilde derhal Cumhuriyet savcısını haberdar ederek emri doğrultusunda işlem yapması gerektiği belirtilmiştir.
S.S.Ç. nin yolcu olarak bulunduğu minibüste herhangi bir arama kararı alınmaksızın arama yapıldığı olayda,
Hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olması, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen deliller dışında hangi delil ve delillere dayanıldığı karar yerinde tartışılıp irdelenmeden yeterli gerekçeden yoksun hükümle yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi;
Kabule göre de;
Olay tutanağında herhangi bir arama kararına dayanılmadığı için önleme arama karaı var ise dosya içerisine konulmamış olması,
Yasaya aykırı, istinaf itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı 5271 sayılı yasanın 280/1-b, 289/1-g maddeleri gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA;
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
CMK'nın 286/1 maddesi uyarınca kesin olmak üzere 22/01/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)