(AİHS m. 8) (2709 S. K. m. 20, 38) (5607 S. K. m. 3, 13) (5271 S. K. m. 116, 119, 161, 206, 217, 223, 230, 280, 291, 303) (2559 S. K. Ek m. 6) (5237 S. K. m. 54) (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 6)
İlk derece mahkemesince verilen hüküm istinaf edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;
Özel hayatın masuniyeti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile Anayasanın 20 maddesinde güvence altına alınmıştır. Bu güvenceler ışığında CMK.nın 116. maddesinde makul şüphe halinde, yakalama ve suç delillerinin elde edilmesi için şüphelilerin üstü, eşyası, işyeri, konutu ve ona ait diğer yerlerin aranabileceği düzenlenmiştir. Adli arama el koyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nun 116-134 ve Adli ve Önleme aramaları yönetmeliğinin 5-17. Maddelerinde düzenlenmiş olup, yönetmeliğin 5.maddesinde adli arama; "Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulanan kimsenin saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, iş yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında, 5271 sayılı CMK kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır. CMK'nun 116. Maddesinde "yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir." Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesinde ise makul şüphenin ne olduğu tarif edilmiştir. Bu tarife göre, "Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. ...aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olası gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır." denilmektedir. Avrupa İnsan Hakları kararlarında makul şüphe, "kişinin suç işlediği konusunda, objektif gözlemciyi iknaya yeterli olgu ve bilgilerin bulunması" olarak tanımlamıştır.
CMK'nun 119. maddesinde ise, arama yapmaya kimlerin yetkili olduğu ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Aramada esas ilke hakimin karar vermesidir. Cumhuriyet savcısı ve kolluğun yetkisi ise istisnaidir. Buna göre öncelikle aramanın hakim kararı ile, gecikmede sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı izni ile yapılacağı belirtilmiştir. Ancak konutta, iş yerinde veya kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Kolluk tarafından hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda ise o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması gerekmektedir.
Olayla ilgili ihbar gelmiş olması nedeniyle ortaya çıkan şüphe nedeniyle CMK.nın 2/e maddesine göre soruşturmanın başlamış olduğu, suç işlendiği izlenimi veren hali öğrenen kolluğun CMK.nın 161 ve 2559 sayılı PVSK' nın Ek 6. maddesine göre Cumhuriyet savcısına olayı haber verip, emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması, kolluğun yine bir şikayet veya kendiliğinden bir suç ile karşılaşması durumunda kişilere, topluma ve delillerin kaybolmamasına yönelik tedbirleri aldıktan sonra aynı şekilde derhal Cumhuriyet savcısını haberdar ederek emri doğrultusunda işlem yapması gerektiği belirtilmiştir.
Bu açıklamalar sonucunda olayın değerlendirilmesinde;
Sanığın tekel büfesinde adli arama kararı alınmaksızın arama yapılması ve bulunan sigaraların açık ve görünür bir vaziyette olmayıp masanın ikinci alt çekmecesinin içerisinde bulunması ve 11 paketten ibaret olması nazara alındığında usulsüz arama kararı ile yapılan arama sonucu elde edilen eşyanın delil olarak hükme esas alınamayacağı Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen deliller dışında, sanığın cezalandırılabilmesi şüpheden uzak kesin delil elde edilemediğinden yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi;
Kanuna aykırı olup bu hususlar CMK'nın 280/1-a ve 303. maddelerine göre yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyip düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün;
"Sanığın işyerinde kanuna aykırı olarak arama kararı yapılması sonucu mahkumiyetine karar verilemeyeceğinden ve ticaret kastı ile hareket ettiğine dair başkaca bir delil bulunmaması ve şüpheden sanık yararlanır prensibi gereğince CMK 223/2-e maddesi gereğince BERAATİNE,
Bulundurulması bizatihi suç teşkil eden kaçak sigaraların 5607 Sayılı Yasa'nın 13. Maddesi delaliyle TCK 54/4 maddesi gereğince MÜSADERESİNE
Sanık yargılamada kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/4 maddesi uyarınca sanık için 2.180 TL vekalet ücretinin hazineden tahsiliyle sanığa verilmesine,
Yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına "şeklinde değiştirilmek sureti ile diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
Dosyanın kesinleşmesine müteakiben hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Kararın tebliğ tarihinden itibaren CMK 291/1 maddesi gereğince 15 günlük süre içerisinde; dairemize veya dairemize gönderilmek üzere herhangi bir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine ya da ilk derece mahkemesine, muhatap cezaevinde ise Cezaevi veya tutuk evi Müdürlüğüne dilekçe vermek veya zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyanın tutanağa geçirilerek hakime onaylattırılması sureti ile Yargıtay nezdinde temyiz edilebileceğine dair 31/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)