T.C. GAZİANTEP BAM 13. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/244
KARAR NO: 2021/1629
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/10/2019
NUMARASI: 2017/354 E - 2019/1007 K
DAVACI: ...
VEKİLİ: Av. ...- ...
DAVALI: ...
VEKİLİ: Av. ...-[...] UETS
KARAR TARİHİ: 04/11/2021
Mahkemece verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstinaf talebinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okunup gereği düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; davalının inşaat yaptığı alanda kaçak tutanağı tutulduğunu, tutanağa dayalı olarak yapılan tahakkukun tahsili talebiyle davalı aleyhine ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, ancak davalının borca itiraz ettiğini, itiraz neticesinde takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; takibe konu kaçak elektrik bedeline ilişkin taleplerin müvekkili ile bir ilgisi olmadığını, ....ilişkin olarak .... Belediyesi ile .... tarihinde sözleşme tanzim ettiğini, davaya konu projenin 27/03/2014 tarihinde tamamlanarak geçici kabulü yapıldığını, proje alanının ....Belediyesi’ne teslim edildiğini, 15/09/2014 tarihinde de kesin hakediş yapıldığını, tutulan tutanakların ve faturaların muhattabının müvekkili firma olmadığını belirterek, davanın reddini ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece, bilirkişi raporları doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne, davalının...İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin ... TL yönünden devamına, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Karara karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın, ... İşine ilişkin olarak .... Belediyesi ile .... tarihinde sözleşme tanzim ettiğini, davaya konu projenin .... tarihinde tamamlanarak geçici kabulünün yapıldığını, proje alanının ....Belediyesi’ne teslim edildiğini, bu tarih akabinde ise Belediye tarafından kullanıma başlanıldığını, bu nedenle husumet yönünden itiraz edildiğini, davanın ....Belediyesi'ne ihbarı taleplerinin dikkate alınmadığını, kabul etmemekle birlikte iddia edilen kaçak takılan sayaç, kullanılan elektrik vb. hususlarda müvekkili firma değil, ... Belediyesi sorumlu olduğunu, denetime elverişli olmayan, yeterli inceleme ve araştırmayı içermeyen bilirkişi raporlarına itibar edilerek hüküm kurulduğunu, rapordaki tespitlerin maddi gerçekten uzak olduğunu, müvekkili şirketin 27/03/2014 tarihinden sonra inşaat alanında faaliyette bulunup bulunmadığını .... Belediyesinden sorulması usul ve yasaya aykırı olduğunu, tarafsız olması mümkün olmayan ve davanın kendisine ihbar edilmesini talep edilen ... Belediyesi'nin cevabı dikkate alınarak ilgili raporun tanzim edilmesi ve neticesinde bu rapor doğrultusunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen dönemin sadece 2015 yılına ilişkin olması ve 15/09/2014 tarihinde tanzim edilen tutanakla birlikte hiçbir tartışmaya mahal vermeyecek şekilde davalı müvekkil şirketin proje sahasından çekildiğini ve bu kapsamda kesin hakedişlerin düzenlendiğini, kabul etmemekle birlikte kesin kabul tarihi dikkate alınsa dahi işbu tarihte idareye yer teslimi geçici kabul ile gerçekleşmiş olduğundan, geçici ve kesin kabul eksikliklerinin neler olduğu, işbu eksikliklerin giderilmesine yönelik olarak elektrik kullanımının ne kadar olacağı, işbu seri dava dosyalarının toplamının dikkate alınarak kullanılan tutarın işbu proje eksikliklerinin giderilmesinde kullanılıp kullanılamayacağı, yer tesliminin geçici kabul ile olduğu dikkate alındığında işbu elektrik kullanımından kaynaklı sorumluluğun kime ait olacağı hususlarında park bahçe yapımı işlerinde tecrübeli, kamu ihalesi mevzuatına hakim elektrik mühendisi, hukukçu bilirkişilerce tespit edilmesi gerektiğini, bu yönde rapor alınması taleplerinin yerine getirilmediğini, bilirkişi tarafından ilgili raporda maddi hataya düşülerek dava konusu bölgede 360 gün kaçak elektrik kullanılmış olduğunun belirtildiğini, bu süre üzerinden hesap yapılarak kaçak elektrik bedeli tespit edildiğini, davacı kurum sadece 8 aylık kaçak elektrik kullanıldığını iddiasında bulunduğunu, mahkemece fazla hesaplanan süreye ilişkin bedelin dikkate alınarak hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/82 E., 2016/924, 2017/352, 2017/353, 2017/354, 2017/355, 2017/356, 2017/357, 2017/358 E. sayılı davalar açıldığını, işbu fatura bedelleri ve elektrik kullanımı dikkate alındığında bahse konu proje alanında geçici ve kesin kabul eksiklikleri için dahi bu kadar elektrik kullanılması mümkün olmadığını, bahse konu elektrik kullanımı müvekkili firma tarafından ... Belediye'sine geçici kabul ile yer teslimi yapılması akabinde .... Belediyesi tarafından kullanılan ışıklandırma vb . kullanıma ilişkin olduğunu
ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
HMK'nın 353. Maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İnceleme, 6100 sayılı HMK.'nun 355. md. hükmüne göre istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava; kaçak elektrik kullanıldığı iddiasıyla yapılan tahakkukun tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava konusu ... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine, .... TL asıl alacak, ... TL işlemiş faiz, ...TL KDV olmak üzere toplam .... TL'nin tahsilinin talep edildiği görülmüştür.
Dosya kapsamında bulunan ... tarihli ve .... seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağı incelendiğinde, sayaçsız enerji tüketiminin tespit edildiği, enerjinin aydınlatmada kullanıldığı ve yaklaşık olarak 8 aydır kullanıldığının tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; davalının dava dışı belediye ile .... tarihinde imzaladığı sözleşmeye istinaden, davalıya yer tesliminin ... tarihinde yapıldığı, ... tarihli geçici kabulde ekli listede belirtilen eksikliklerin tamamlanması için 75 gün süre verildiği, 27/08/2015 tarihli kesin kabulde ekli listede belirtilen hususların giderilmesi için 55 gün süre verildiği, 21/10/2015 tarihinde elektrik kabul eksikleri tamamlanmıştır denilerek kesin kabulün imzalandığı anlaşılmaktadır.
Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda özetle; davalı tarafından kaçak elektrik enerjisi kullanıldığı, davalının, davacıya ödemesi gereken toplam bedelin ... TL olduğu kanaati bildirilmiş, tarafların itirazı üzerine alınan ek raporda ise; ceza katsayılı ve 8 saat çalışma saati üzerinden yeniden yapılan hesaplama neticesi, davalının, davacıya ödemesi gereken toplam bedelin .... TL olduğu kanaati bildirilmiştir.
Mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle; .... TL elektrik tüketim bedeline takip tarihine kadar 1.469,15 TL gecikme zammı işleyeceği, bu gecikme zammının KDV'sinin 264,45 TL olacağı, bu tutarların asıl alacağa eklenmesi sonucu icra takip tarihinde toplam alacak tutarının ... TL olacağı kanaati bildirilmiştir.
Dava konusu icra takibine dayanak ... tarihli kaçak tutanağında kaçak elektriğin yaklaşık olarak 8 aydır kullanıldığının tespit edildiğine ve davalının 21/10/2015 tarihine kadar dava konusu yerde faaliyette bulunduğuna ve aboneliğe ilişkin delil sunulmamasına göre, mahkemece davalının kaçak elektrik kullandığı yönündeki değerlendirmesi usul ve yasaya uygun olmakla birlikte, tutanak tarihinden geriye dönük ancak 8 ayı kapsayacak şekilde tahakkuk yapılabileceği, bu miktar ve ferileri yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, tutanaktan geriye dönük 360 gün üzerinden yapılan hesaplama doğrultusunda karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Diğer taraftan, mahkemece hüküm altına alınan kalemlerin ayrı ayrı gösterilmesi ve taraflara yüklenen borç ile tanınan hakkın infazda güçlük çıkarmayacak biçimde belirtilmesi gerekirken, infazda tereddüt yaratacak nitelikte HMK'nın 297. maddesine aykırı hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, sair yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde bulunmadığından reddine, HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak YENİDEN ESAS HAKKINDA karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03/10/2019 tarihli ve 2017/354 Esas, 2019/1007 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
B-Dosyada yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından, HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca YENİDEN ESAS HAKKINDA;
1-)Davanın kısmen kabulüne, davalının ...İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin .... TL asıl alacak, ....TL işlemiş faiz, .... KDV olmak üzere toplam .... TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-)Alınması gereken 1.694,09 TL harçtan peşin yatırılan 458,04 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 1.236,05 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-)Davacı tarafça yapılan 1.216,64 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 795,60 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-)Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T.'ye göre takdir edilen 3.720,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T.'ye göre takdir edilen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-)Kullanılmayan avansın karar kesinleştiğinde HMK'nun 333. Maddesine uygun şekilde yatıran tarafa iadesine,
C-İstinaf başvurusu nedeniyle yapılan harç ve masraflar yönünden;
1-) Davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulurken yatırılan 601,53 TL peşin harcın talep halinde iadesine,
2-) Davalı tarafın yapmış olduğu 153,40 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,
3-) Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 04/11/2021
...
Başkan
...
¸e-imzalı
...
Üye
...
¸e-imzalı
...
Üye
...
¸e-imzalı
...
Katip
...
¸e-imzalıİş bu karar 03/12/2021 tarihinde yazılmış olup, 5070 sayılı kanun hükümlerine uygun olarak güvenli elektronik imza ile imzalanmıştır.