T.C. GAZİANTEP BAM 13. HUKUK DAİRESİ
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/471
KARAR NO: 2021/1783
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/01/2020
NUMARASI: 2019/458 E - 2020/10 K
DAVACI: ...
VEKİLLERİ: Av. ...- [....] UETS
DAVALI: ... -...-...
VEKİLLERİ: Av. ...-[....] UETS
KARAR TARİHİ: 02/12/2021
Mahkemece verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İstinaf talebinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okunup gereği düşünüldü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; davalının kaçak elektrik kullanımından dolayı işyerinin elektriğinin kesildiğini, 26/11/2018 tarih ve ....numaralı tutanak ile 23/12/2018 tarih ve .... seri numaralı tutanaklar ile davalının ikili anlaşması olmadan sözleşmesiz elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edildiğini, kaçak elektrik bedelinin ödenmemesi üzerine ...İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu, dava şartı olarak arabuluculuk yoluna başvurduklarını ancak netice alamadıklarını ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, ayrıca %20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; davaya konu icra takip dosyasında borçlu olarak ''....i'' isminin yazdığını, icra takibinde ... ismi yer almamasına rağmen davada taraf olarak gösterildiğini, icra takibinde borçlu olarak görünmeyen kişinin itirazın iptali davasında da taraf sıfatına sahip olamayacağını belirterek, davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi ile %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece, icra takibinde borcun dayanağı değiştirilemeyeceği gibi, takipte borçlu olarak gösterilmeyen birinin itirazın iptali davasında taraf olması da hukuken mümkün olmadığı, davalının icra takibinde adının geçmediği, takip borcunu üstlendiğine veya borca icra kefili olduğuna dair bir beyanı da bulunmadığı, mirasçılık sıfatının da söz konusu olmadığı, davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığı, davacının icra takibine girişmekte kötüniyetli bulunduğuna dair delil bulunmadığı gerekçesiyle, itirazın iptali davası takiple sıkı sıkıya bağlı olduğundan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, davacı takipte haksız ise kötüniyetli olduğuna dair delil bulunmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının kötüniyetli olarak borçtan kurtulma niyeti ile hareket ettiğini, davalının ....'nin sahibi olduğunu, tüm işlemleri de davalının yaptığını, icra takibine dayanak 26/11/2018 tarihli kaçak tespit tutanağında davalı ...... kaşe ve imzasının bulunduğunu, takibe de davalının itiraz ettiğini, arabuluculuk görüşmesine de davalının katıldığını, davalının icra takibinin ve itirazın iptali dosyasının tarafı olduğunu, davanın ....'ya açıldığını, ... yönünden husumetten red kararı verilse bile ...olarak davaya devam edilmesi gerektiğini, davanın açılmasına davalının sebebiyet verdiğini, lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini ileri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
HMK'nın 353. Maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.
İnceleme, 6100 sayılı HMK.'nun 355. md. hükmüne göre istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava; kaçak elektrik kullanıldığı iddiasıyla yapılan tahakkukun tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
.... Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından, borçlu "...." aleyhine toplam .... TL alacağın tahsilinin talep edildiği, ödeme emrinin 25/02/2019 tarihinde tebliğ edildiği, ... tarafından sunulan 04/03/2019 tarihli dilekçe ile; 'borçlu olarak gösterilen ...i'nin şahıs firması olduğu, ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığından yasal olarak takipte borçlu olarak gösterilemeyeceğini beyan ederek, icra takibine tüm fer'ileriyle itiraz' ettiği, itiraz üzerine 04/03/2019 tarihinde takibin durmasına karar verildiği görülmüştür.
Dava konusu icra takibine dayanak 26/11/2018 tarih ve .... numaralı, 23/12/2018 tarih ve .... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanaklarının "....-..." hakkında düzenlendiği anlaşılmaktadır.
HMK.'nın 114/d. maddesinde; "Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması" hükmü yer almaktadır.
İtirazın iptali davalarının icra takibine sıkı sıkıya bağlı olduğu, icra takibinde sadece "...." taraf gösterildiği halde itirazın iptali davası itiraz eden ...'ya yöneltilerek açılmıştır. Takip talebi ve ödeme emrindeki borçlu gösterilen bir ticari ünvan olup gerçek kişi olmadığı gibi tüzel kişiliği de bulunmamaktadır. Halbuki itirazın iptali davasının ön şartlarından birisi usulüne uygun bir takibin bulunmasıdır. Oysa hak edinme ve borç yüklenmesi mümkün olmayana yönelik başlatılan takipte, borçlu usulüne uygun bir şekilde gösterilmemiş olduğundan işin esasına girilmeksizin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde davanın husumetten reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni açısından kabulüne, sair yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde bulunmadığından reddine, HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak YENİDEN ESAS HAKKINDA karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni açısından kabulüne, davacı vekilinin sair istinaf sebeplerinin reddine, Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/01/2020 tarihli ve 2019/458 Esas, 2020/10 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-Dosyada yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından, HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca YENİDEN ESAS HAKKINDA;
a-) HMK'nın 114/2 ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE, davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine
b-) Peşin alınan 206,61 TL harçtan alınması gereken 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 147,31 TL harcın davacıya iadesine,
c-)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
d-)Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T.'ye göre takdir edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
e-)Kullanılmayan avansın karar kesinleştiğinde HMK'nun 333. Maddesine uygun şekilde yatıran tarafa iadesine,
3)-İstinaf başvurusu nedeniyle yapılan harç ve masraflar yönünden;
a-)Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulurken yatırılan 54,40 TL peşin harcının talep halinde iadesine,
b-) İstinaf yargılama giderlerinin istinaf kanun yoluna başvuran davacı üzerinde bırakılmasına,
c-) Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 02/12/2021
...
Başkan
...
¸e-imzalı
...
Üye
...
¸e-imzalı
...
Üye
...
¸e-imzalı
...
Katip
...
¸e-imzalı
İş bu karar 28/12/2021 tarihinde yazılmış olup, 5070 sayılı kanun hükümlerine uygun olarak güvenli elektronik imza ile imzalanmıştır.