(5237 S. K. m. 43, 103)
Gereği düşünüldü:
Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 12/08/2016 gün 2016/25485 soruşturma sayılı iddianamesiyle; sanığın işlediği iddia olunan çocuğun cinsel istismarı suçundan eylemine uyan TCK'nın 103/1, 3-e, 43/1, 53/1 ve 63/1. maddeleri uyarıca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.
Sanık soruşturma aşamasındaki savunmasında: "Ben bir yanlış yaptım yapmış olduğum bu eylemden dolayı pişmanım ifademde de belirttiğim üzere aşağı yukarı birer ay aralıklarla üç sefer ...... ile yüzeysel olarak seviştim. Başkada herhangi bir çocuğa, başka bir kimseye böyle bir eylemde bulunmadım. Akıl sağlığım yerindedir. Herhangi bir sağlık problemim yoktur. ......'i hiç bir şekilde zorlamadım pişmanım" şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık kolluk aşamasındaki savunmasında: "Ben halen C.. ortaokulunda sekiz yıldan beri temizlik görevlisi olarak çalışmaktayım. ...... C.. ortaokulunda altıncı sınıf öğrencisidir. Kendisinin bizimle tanışması aileden gelmektedir. Ailelerimiz birbirini tanımaktadır kendisi ile ilk ilişkimiz yaklaşık üç ay önce okulun çatı katında bulunan güvercinleri görmeye gelmişti ve aramızda bir yakınlaşma oldu. Bu yakınlaşma aynı gün ben kendisine sarıldım, kendisi de bana sarıldı. Daha sonra ben ......'ın pantolonunu yarıya kadar indirdim. Ayakta cinsel organını ön taraftan apış arasından doğru sürttüm ve sürtünme esnasında boşaldım. Ama kesinlikle tam bir birleşme olmadı. Ben boşaldıktan sonra ...... üstünü giyindi bende üzerimi giyindim ve ikimizde evlerimize gittik. ...... ile ikinci ilişkimiz bundan yaklaşık bir buçuk ay sonra yine aynı okulun çatı katında güvercinlerin olduğu yerde yine aynı şekilde ......'ın pantolonunu yarıya kadar indirdim kendisinin vücudunu okşayarak cinsel organımı yine ön taraftan bacaklarının arasından apış arasına koydum sürterek boşaldım ve yine kıyafetlerimi giyerek evlerimize gittik. Üçüncü birleşmemiz ise ikinci ilişkiden yaklaşık yirmi gün kadar sonra hafta sonu pazar günü okulda kimsenin olmadığını bildiğimden ...... okula geldi ve öğretmenler odasında bulunan çekyatı açtım ve orda ...... ile yüzeysel seviştik, öpüştük. Öpüşme esnasında bende cinsel organımı okşayarak boşaldım. Daha sonra ......'ı karşıma alarak konuşmaya karar verdim. ...... ile birlikte birbirimize söz verdik. Bir daha bu şekilde birleşme olmayacağını ve yaptığımız yanlış olduğunu birbirimize anlattık. Bu yaşanan olaylar da ben ......'ı birleşmeye zorlamadım. Kendisine arara harçlıklar verirdim. Vermiş olduğum para ...... ile birleşmek için verilen para değildir ben olaydan dolayı çok pişmanım. Daha önce başka bir öğrenci ile bir münasebetim olmamıştır. ...... ile de tamamen yüzeysel seviştim. Kesinlikle tam bir birleşme olmamıştır." şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık kovuşturma aşamasındaki savunmasında: "Mart ayının sonlarında eşim ile çok kez tartışıyorduk, bir ara ben okuldan eve gelirken üvey kardeşimin evine gideceğimi söyledim. Evi benim evimden üçyüz metre kadar aşağıdadır, ben oraya gidince abim aradı nerde olduğumu sordu, bende üvey kardeşimin evinde olduğumu söyledim, hemen eve gelmemi söyledi, eve geldim dört çocuğumun bahçede ağladığını gördüm, çocukları içeri aldım, anneleri sordum babasına gittiğini söylediler, ben annesini aradım, eşimin neden gittiğini kendisine birşey yapmadığımı söyledim, daha sonra annesini gelip eşini al dedi, ben araba göndererek kendisini aldırdım, eşim eve döndükten sonra beni niye sen gelip almadın diye kızdı ve bana çok büyük bir iftira atacağını söyledi, olaydan önceki okula gittim, öğretmenler de herhangi bir sorun yoktu moralleri yerindeydi, dışarıda işlerim vardı onları halledip döndüğümde moralleri çok bozuktu, ne olduğunu sordum bana birşey söylemediler, ertesi sabah beş gibi uyandım, müdür arayıp beni okula çağırdı, gittiğimde kapıda sivil bir minibüs vardı, içindekiler …. sen misin dediler benim dedim, içindekilerden birisi müfettiş olduğunu daha önce çocukların zehirlenmesi ile ilgili ifademi alacağımı söyledi, eşimi sordu, onu da dinleyeceğini söyledi neden onu da dinleyeceklerini sordum, o da gelip sana yardım etmiyor mu dedi, bu şekilde beni karakola gördürdüler, karakol'da birisi ben buranın komutanıyım odama geç dedi, odasına girer girmez bana saldırmaya kalktı, kendisine buna hakkı olmadığını kendisini şikayet edeceğimi söyledim, bunun öncesin de bana mağdurun fotoğrafını göstermiş bunu tanıyor musun demişti bende tanıdığımı yeğenim gibi gördüğümü söyledim, bu suçlamaları asla kabul etmediğimi böyle birşey olmadığını söyledim, daha sonra uzman çavuşun odasına geçtim o dosyayı karıştırırken eşim ile kızımın kimliklerini gördüm başımdan kaynar sular döküldü, eşimin kıskandığı için iftira attığını anladım, hakkımda ki iddiayı ailemden birinin yaptığını söylediler, ben ifademde suçlamaları kabul etmediğimi böyle birşeyin mümkün olmadığını mağduru yeğenim olarak gördüğümü, daha sonra beni savcılığa çıkardılar, savcı beye de suçlamaları kabul etmediğimi söyledim beni ilgilendirmez git derdini aşağıda anlat dedi, hakim karşısına çıkardıklarında da hakim bey bana senin akıl sağlığın yerinde mi böyle bir suçlamayı nasıl kabul edersin dedi, ben ona da suçlamaları kabul etmediğimi böyle birşeyin olmadığını mağduru yeğenim gibi gördüğümü bunların yalan olduğunu söyledim üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum, mağdura olan eylemleri kesinlikle gerçekleştirmedim" şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık istinaf aşamasındaki savunmasında: "Yargıtay Bozma İlamı'na uyulmasını talep ediyorum. Önceki beyanlarımı tekrar ederim, ben söz konusu okulda 8-9 yıl çalıştım, eğer dürüst birisi olmasam bu kadar uzun süre çalışmama izin vermezlerdi, 4 çocuk babasıyım böyle bir suçu işlemem mümkün değildir, beraatimi ve tahliyemi talep ediyorum" şeklinde savunmada bulunmuştur.
DELİLLER:
Katılan ve mağdur beyanları:
Katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili Av. ….; Mütalaaya kısmen katılıyoruz, mütalaadan sanki mağdurun rızası varmış gibi bir sonuç çıkıyor, oysaki sanığın konumu ve mağdurun yaşı dikkate alındığında rızanın bulunmadığı, hatta sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılmasını talep ediyoruz" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mağdur ...... kovuşturma aşamasındaki beyanında; "Benim bu olaydan oğlumun okuduğu okuldaki öğretmenler ve karakol komutanının ve gelmesiyle haberim oldu. Sonrasında eşim okula giderek olayı araştırmış, böyle bir olayın olduğuna dair herhangi bir ipucu bulunamadı. Bu yüzden bu olayın olmadığını düşünüyoruz. Sanıktan şikayetçi değilim, davaya katılmak istemiyorum. Zarar ziyan talebim yoktur" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mağdur ...... kovuşturma aşamasındaki beyanında; "Benim bu olaydan oğlumun okuduğu okuldaki öğretmenler ve karakol komutanının ve gelmesiyle haberim oldu. Sonrasında eşim okula giderek olayı araştırmış, böyle bir olayın olduğuna dair herhangi bir ipucu bulunamadı. Bu yüzden bu olayın olmadığını düşünüyoruz. Sanıktan şikayetçi değilim, davaya katılmak istemiyorum. Zarar ziyan talebim yoktur" şeklinde beyanda bulunmuştur.
TANIK BEYANLARI:
Tanık ...... beyanında; "Ben rehber öğretmen olarak çalışırım, ben ......'ı okulda öğrenci olarak tanırım, ......'u okulda hizmetli olarak tanırım, ben dava konusu olayı müdür yardımcısı ......'den öğrendim, sanığın eşi gelip ifade vermiş o da gelip bana anlattı, ben de çocuğun ifadesini aldım, çocukla yaptığımız görüşmede sanığın bu olayı üçz kere yaptığını sonunda reddettiği için bir daha yapmadığını anlattı, benim olayla ilgili bilgim bundan ibarettir" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık ...... beyanında; "Ben ...... ve ......'ı tanırım, ben C.. ortaokulunda müdür yardımcısı olarak görev yapıyordum, olayı diğer müdür yardımcımız ......'in sanığın eşinin kendisine anlattıklarını bana anlatmasıyla öğrendim, bunun üzerine olay yürümesin diye ......'ı eksik sınavı var diye çağırdık, ben kendisiyle sadece ilk geldiğinde görüştüm, daha sonra yukarı çıktım, rehber öğretmenle görüştü, olaya ilişkin anlattıklarını dinlemedim, konu ile ilgili sanık ve eşi ile görüşmedim, okul müdürüne bilgi verdim, daha sonra milli eğitim müdürüne gittik, daha sonra olayı savcılığa intikal ettirin talimatı verince olayı savcılığa bildirdik, sanık sekiz yıldır okulda görevliydi ben iki yıl geçici olarak çalıştım kendisinden böyle bir olay beklemiyordum" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık ...... beyanında; "Sanık benim eşimdir. Ben hastayım, psikolojik sorunlarım var, ilaç kullanıyorum, eşim böyle bir şey yapmadı. 8 yıldır aynı okulda çalışıyor. Kızım gelip bana yalan söyledi. Ben bir şey gördüm dedi, kızım bana ikisi birlikte çay içiyor demişti. Benim de psikolojim bozuk olduğu için olayı büyüttüm, okula gittim ve okuldaki ...... öğretmene gittim ve ona eşim ile çocuk arasında bir şeyler olduğunu söyledim, belki okuldan eşimi atar, belki de kızar diye bu şekilde gittim, çocuk evimize bir defa geldi, yavru köpek almaya geldi, bir çay içti ancak ben eşime güveniyorum, eşim asla böyle bir şey yapmaz, ben duyduğum şüphe üzerine bu şekilde davrandım, 4 tane çocuğum var, perişanım, çocuklarım her gün ağlıyor, babamız nerde diyorlar, maddi ve manevi zor durumdayız, kızımı ben özellikle baksın diye göndermedim, o zaten aynı okulda okuyor, bana gelip çay içiyorlar dedi, kıskanç olduğum için yanlış anladım, kızımın neden özellikle bu çocukla çay içtiğini söylediğini bilemiyorum ancak kızımda o çocuğu kıskanıyordu, çocuğum neden mağduru kıskanıyor bilmiyorum ancak her gün kıskanıyorum diyordu." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tanık ...... beyanında; "Ben olay tarihinde müdür yardımcısıydım, şuanda aynı okulda okul müdürüyüm, sanık okulda hizmetli olarak görev yapar. Sanığın eşini 1-2 defa görmüştüm sanığın iki kızı da bizim okulda okur. Olaydan sonra da ben sanığın eşini bir defa gördüm. Sanığın eşi ben okuldayken geldi ve benimle görüşmek istedi, özel olarak görüşmek istedi, sanığın mağdurun ismini vererek aralarında çirkin şeyler olduğunu söyledi, emin gibiydi ama şüpheden ibaretti, bunları anlatırken kızının eşi ile mağduru öğretmenler odasında kanepede uygunsuz vaziyette gördüğünü ve kızının kendisine anlattığını söyledi, ben okul müdürünü aradım, izinliydi, sonra çocuğu okula getirdik, rehber öğretmen ile konuşmasını sağladık, ben çocuk ile hiç görüşmedim, ardından okul müdürü geldi, ardından okul müdürü, rehber öğretmen ve diğer müdür yardımcımız milli eğitime gittiler, milli eğitim müdürü ile görüşüp savcılığa gitmişler. Rehber öğretmene mağdur çatı katından bahsedince ben, diğer müdür yardımcımız ile birlikte çatı katına çıktık, çatı katında dosyanın içerisinde bulunan sanık ile çocuğun bir arada çekilmiş fotoğrafı vardı, üzerinde bir kurumuş gül vardı, yerde de bir minder vardı, bu minder ana okulunun zemininde kullanılan bir malzemeydi, okulumuzda ki o zaman tek hizmetli sanıktı, hizmetlide anahtarlar vardır, hizmetli okulun temizliği ve kalorifer ile sorumludur, sanığın okulda iki kızı vardır, bu bahsedilen kızı büyük kızıdır, şu anda ilkokul 4. Sınıfa gidiyor, ben bu olaydan önce annesinin okula gelip okul ile ilgili herhangi bir şikayet ettiğine rastlamadım, büyük kızı okulda orta seviyededir, çok iyi de değil, çok kötü de değildir, o zamanlar rahat bir kızdı bu olaydan sonra içine kapanık hale geldi, ben bu kızın herhangi bir kıskançlıktan kaynaklı başka bir çocuk ile ilgili şikayetine rastlamadım" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mağdurun ......'deki beyanının bulunduğu dairemiz dosyasındaki CD bilirkişiye tevdi edilmiş, çözümü yaptırılmış ve rapor tanzim ettirilmiştir.
İstinaf aşaması İddia Makamı Esas Hakkındaki Mütalaasında: "Usul ve yasaya uygun olarak verilen Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2016/339 Esas - 2016/331 sayılı kararına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine, tutuklu sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, tutuklulukta kaldığı süre nazara alındığında sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur" şeklinde mütalaada bulunmuştur.
İlk derece mahkemesi olayın kabulü suçun nitelendirilmesinde; "Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...... hakkında çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinden bahisle, TCK'nın 103/1,3-e, 43/1 maddeleri gereğince cezalandırılması için kamu davası açılmıştır.
Sanık kolluk görevlilerince müdafii huzurunda alınan savunmasında özetle; kendisinin ...... Ortaokulu'nda temizlik görevlisi olarak çalıştığını, aynı okulda öğrenci olan mağdur ......'ı tanıdığını, yaklaşık 3 ay önce mağdurla çatı katında birbirlerine sarıldıklarını, mağdurun pantolonunu indirip kendi cinsel organını mağdurun bacak arasına sürttüğünü ve boşaldığını, bundan 1,5 ay sonra yine okulun çatı katında mağdurun pantolonunu indirip kendi cinsel organını mağdurun bacak arasına sürttüğünü ve boşaldığını, ikinci olaydan yaklaşıl 20 gün sonra da okulda kimsenin olmadığı bir pazar günü mağdurun okula geldiğini, kendisinin öğretmenler odasında bulunan çekyatı açtığını, mağdurla burada öpüştüğünü, öpüşme sırasında kendisi cinsel organını okşayarak boşaldığını, mağdura ara sıra harçlık verdiğini, mağdurla birleşmek için para vermediğini, Ergani Cumhuriyet Başsavcılığı'nda alınan savunmasında özetle, kollukta vermiş olduğu ifadeyi kabul ettiğini, akıl sağlığının yerinde olduğunu, Ergani Sulh Ceza Hakimliği'nde alınan savunmasında ise özetle, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, iddianameye konu eylemleri gerçekleştirmediğini beyan etmiştir.
Sanık müdafiin, sanığın ruh sağlığının yerinde olmadığına dair yaptığı savunma karşısında, sanığın gözlem altına alınmasının gerekip gerekmediği konusunda Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden alınan uzman görüşünde, sanığın gözlem altına alınmasını gerektirecek aktif bir psikopataloji saptanmadığı tespit edilmiştir.
Mağdur ...... soruşturma aşamasında verdiği beyanda, ...... Ortaokulu'nda okuduğunu, sanığın aynı okulda temizlikçi olarak çalıştığını, mart ayının sonlarına doğru hatırlayamadığı bir tarihte sanıkla okulda karşılaştığını, sanığın çatı katına çıkmayı teklif ettiğini, kendisinin de kabul ettiğini, çatı katında sanığın kendisine sarıldığını, öptüğünü, sanığın kendisini öperken pantolonunu indirdiğini, penisiyle kendisinin bacak arasına dokunduğunu, sanığın penisinden beyaz bir sıvı aktığını, kendisine 20 TL para verdiğini, nisan ayının 15'inde sanıkla tekrar çatı katına çıktığını, sanığın penisiyle kendisinin bacak arasına sürtündüğünü, sanığın penisinden beyaz bir sıvı aktığını, kendisine 20 TL para verdiğini ancak almadığını, mayıs ayının 6'sında okula gittiğini, sanığın da okulda olduğunu, öğretmenler odasında sanığın cinsel organıyla kendisinin bacak arasına sürtündüğünü, kendisine 10 TL para verdiğini ancak almadığını ifade etmiştir.
...... Ortaokulu'nda rehber öğretmen olan tanık ...... soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanında özetle, iddianameye konu olay okulun müdür yardımcısı olan ......'den öğrendiğini, mağdurla yaptığı görüşmede, sanığın olayı 3 kere yaptığını anlattığını ifade etmiştir.
...... Ortaokulu'nda müdür yardımcısı olan tanık ...... soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanında özetle, iddianameye konu olayı okulun müdür yardımcısı olan ......'den öğrendiğini, mağdurla birebir görüşme yapmadığını ifade etmiştir.
...... Ortaokulu'nda müdür yardımcısı olan tanık ...... soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanında özetle, iddianameye konu olayı sanığın eşinden öğrendiğini, sanığın eşinin kendisine, sanıkla mağdur arasında çirkin şeyler olduğunu ve bunu kızının gördüğünü söylediğini, mağdurla rehber öğretmenin konuşmasını sağladıklarını, çatı katına çıktıklarında sanık ile mağdurun birlikte çekilmiş bir fotoğrafını, fotoğrafın üzerinde de kurumuş gül gördüklerini ifade etmiştir.
Sanığın eşi olan tanık ......'un kolluk görevlilerince alınan beyanında özetle, yaklaşık 1 ay önce sanıktan şüphelenmeye başladığını, sanığın mağdura ara verdiğini, yine bir gün sanığı çağırması için kızını okula gönderdiğini, kızının eve gelince mağdurla sanığı öğretmenler odasında çekyatın üzerinde gördüğünü söylediğini, bunları ...... hocaya anlattığını; Ergani Cumhuriyet Başsavcılığı'nda alınan beyanında özetle, sanığa kızdığı için şikayet ettiğini, sanığın bir suçun olmadığını; kovuşturma aşamasında alınan beyanında özetle, sanığın böyle bir şey yapmadığını, kızının mağdurla sanığın çay içtiğini gördüğünü söylediğini, kendisinin psikolojik sorunları olduğu için olayları büyüttüğünü ifade etmiştir.
Her ne kadar sanık kovuşturma aşamasında üzerine atılı suçlamayı kabul etmese de, gerek sanığın soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan ve mağdur beyanıyla örtüşen ikrar içeren savunması, gerekse okulun rehber öğretmeni olan tanık ...... ve müdür yardımcısı olan tanık ......'in aşamalarda değişmeyen beyanları karşısında sanığın kovuşturma aşamasındaki savunması yerinde görülmemiştir. Ayrıca mahkememizce dinlenen ve sanığın eşi olan tanık ......'un olay sonrasında sanığı alabileceği muhtemel cezanın etkisinden kurtarmak için beyanlarını değiştirerek önceki beyanıyla çelişkili beyanlarda bulunması sonucu mahkememiz huzurunda verdiği beyanına itibar edilmemiştir. Mağdurun olay tarihinde 12 yaşında olduğu, ...... Ortaokulu'nda öğrenci olduğu, sanığın aynı okulda temizlik görevlisi olarak çalıştığı, sanıkla mağdurun olay öncesinde birbirini tanıdıkları, 2016 yılı mart ayının sonlarına doğru mağdurun sanıkla okulda karşılaştığı, sanığın mağdura okulun çatı katına çıkmayı teklif ettiği, mağdurun da bu teklifi kabul ederek sanıkla çatı katına çıktığı, burada sanığın mağdura sarılarak öptüğü, sanığın mağduru öperken pantolonunu indirdiğini, cinsel organını mağdurun bacak arasına sürtünerek boşaldığı, hatta çatı katında mağdur ile sanığın birlikte çekilmiş bir fotoğrafın, kurumuş bir gül ile birlikte asılı olarak bulunduğunun görüldüğü ve bu durumun tanıklar tarafından da fotoğraflandığı, 06/05/2016 tarihinde okulda kimsenin olmadığı bir zaman diliminde mağdurun okula gittiği, sanığın da okulda olduğu, öğretmenler odasında sanığın cinsel organıyla mağdurun bacak arasına sürtünerek boşaldığı, olayın sanığın eşi olan tanık ......'un, sanıktan şüphelenerek durumu okulun olay tarihinde müdür yardımcısı olan tanık ......'e anlatması sonucu ortaya çıktığı, sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği yapılan yargılama, alınan mağdur beyanı, dinlenen tanıklar, 08/06/2016 tarihli olay yeri inceleme raporu ve tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu, sanığın sabit olan eylemine uyan TCK'nın 103/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına, ayrıca Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından verilen 14/01/2016 günlü, 2015/8268 E. Ve 2016/235 K. Sayılı kararında da belirtildiği üzere, mağdurun devam ettiği ortaokulda hizmetli olarak çalıştığından şüphe bulunmayan sanığın eylemlerini hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirmesi nedeniyle sanık hakkında ayrıca TCK'nın 102/3-e maddesinin uygulanmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur." şeklinde değerlendirmede bulunmuştur.
İSTİNAF İNCELEMESİ:
Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2018/5631 Esas - 20186589 Karar sayılı Bozma İlamı yasaya ve usule uygun olduğundan uyulmasına karar verilmiş, bozma ilamı doğrultusunda mağdur ifadesini içeren CD üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Dairemizce kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin verilen 16/06/2017 tarih ve 2017/670 Esas 2017/711 Karar sayılı ilam sanık müdafiin temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2018/5631 Esas 2018/6589 Karar sayılı ilamı ile "Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir" şeklindeki 5271 sayılı CMK'nın 7 ve 217/1.maddeler nazara alınarak mağdurenin beyanının alınması, alınamaması durumunda ise gerekçesi gösterilerek dinlenmesinden vazgeçilip soruşturma evresindeki beyanları okunup bu konuda sanık ile müdafiinden savunmasının sorulması gerektiği gözetilmeden çocuk izleme merkezinde beyanı kayda alınan mağdurenin bu beyanlarının tespit edilmemesi ve sanığın buna karşı savunmasının sağlanmaması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 52/3-a, 217/1, 236.maddelerine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanması gerekçesi ile bozulmuştur. Dairemizce usul ve yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamı doğrultusunda mağdurun ......'deki beyanının bulunduğu Dairemiz dosyasındaki CD bilirkişiye tevdi edilmiş, çözümü yaptırılmış ve rapor tanzim ettirilmiş, sanığa okunarak sanıktan diyeceği sorulmuştur.
Dava sanık hakkında suç tarihinde oniki yaşını doldurmuş mağdureye yönelik çocuğun cinsel istismarına ilişkindir. İlk derece mahkemesi yapılan yargılama sonucunda, atılı suçtan sanığın mahkumiyetine karar vermiş, bu karara karşı sanık müdafii ile mağdur vekili süresinde istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
Tüm dosya kapsamından; mağdurun olay tarihinde 12 yaşında olduğu, ...... Ortaokulu'nda öğrenci olduğu, sanığın aynı okulda temizlik görevlisi olarak çalıştığı, sanıkla mağdurun olay öncesinde birbirlerini tanıdıkları, 2016 yılı mart ayının sonlarına doğru mağdurun sanıkla okulda karşılaştığı, sanığın mağdura okulun çatı katına çıkmayı teklif ettiği, mağdurun da bu teklifi kabul ederek sanıkla çatı katına çıktığı, burada sanığın mağdura sarılarak öptüğü, sanığın mağduru öperken pantolonunu indirdiğini, cinsel organını mağdurun bacak arasına sürtünerek boşaldığı, hatta çatı katında mağdur ile sanığın birlikte çekilmiş bir fotoğrafın, kurumuş bir gül ile birlikte asılı olarak bulunduğunun görüldüğü ve bu durumun tanıklar tarafından da fotoğraflandığı, 06/05/2016 tarihinde okulda kimsenin olmadığı bir zaman diliminde mağdurun okula gittiği, sanığın da okulda olduğu, öğretmenler odasında sanığın cinsel organıyla mağdurun bacak arasına sürtünerek boşaldığı, olayın sanığın eşi olan tanık ......'un, sanıktan şüphelenerek durumu okulun olay tarihinde müdür yardımcısı olan tanık ......'e anlatması sonucu ortaya çıktığı, sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.
Mahkememizle ilk derece mahkemesi arasında oluşa ve sübuta ilişkin uyuşmazlık bulunmamaktadır. Mahkememizle ilk derece mahkemesi arasında uyuşmazlık sanık hakkında TCK'nın 103/3-e bendinin uygulanıp uygulanamayacağı hususundadır.
Sanığın temizlik görevlisi olarak çalıştığı okulda öğrenci olarak okuyan mağdura karşı cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiğine göre, sanık ile mağdur arasında bir hizmet ilişkisinin bulunmamasına ve eylemin hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesinin şartları oluşmadığı halde ilk derece mahkemesinin sanığın cezasından 5237 sayılı TCK'nın 103/3-e maddesi uyarınca arttırım yapılması gerektiğine ilişkin değerlendirmesinin yerinde olmadığı kanaatine varılarak sanık hakkında mağdura yönelik cinsel istismar suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılması, sanığın mahkumiyeti yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2016/339 Esas - 2016/331 Karar sayılı kararın CMK'nun 280/2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
Sanığın mağdureye yönelik çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği sabit görülmekle, sanığın suçu işleyiş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanığın kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlı, failin güttüğü amaç ve saik gözönüne alınarak eylemine uyan TCK'nın 103/1 maddesi gereğince takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın mağdureye karşı cinsel istismar eylemini aynı suçu işlemek kararıyla birden fazla kez işlediğinden TCK'nın 43. Maddesi uyarınca cezasından takdiren 1/4 oranında arttırım yapılarak sanığın 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın duruşmadaki olumlu tutum ve davranışları mahkememizce lehine takdiri indirim nedeni kabul edildiğinden TCK'nın 62/1 maddesi gereğince cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 10 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığın tutuklukta ve gözetim altında geçirdiği sürelerin TCK'nın 63/1 madde gereğince verilen cezasından MAHSUBUNA,
Sanığa verilen sonuç ceza ve tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alındığında hükümle birlikte tutukluluk halinin devamına, tutukluluk halinin devamına ilişkin karara karşı 7 gün içinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesi'ne itiraz hakkı olduğunun hatırlatılmasına, (hatırlatıldı)
İlk derece aşamasında karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 3.600,00 TL maktu vekalet ücreti ile istinaf aşamasında karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.362,00 TL maktu vekalet ücreti olmak üzere toplam 4.962,00 TL vekalet ücretinin sanıktan alınarak kendisini vekille temsil ettiren katılan kuruma verilmesine,
İlk derece mahkemesi aşamasında yapılan 10,00 TL davetiye gideri, 100,00 TL adli tıp gideri, 1,60 TL posta gideri, 656,00 TL zorunlu vekil gideri olmak üzere toplam 767,60 TL giderin sanıktan tahsiliyle hazineye irat kaydına, istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin hazine üzerine bırakılmasına,
Kararın sanık ve müdafii yönünden tefhim tarihinden itibaren, katılan kurum vekili yönünden tebliğ tarihinden itibaren CMK'nın 291. maddesi uyarınca on beş gün içinde Dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle Yargıtay İlgili Ceza Dairesi'ne temyiz yolu açık olmak üzere; Cumhuriyet Savcısı H. K.'ün katılımı ile mütalaasına uygun olarak sanık ve müdafiin yüzüne karşı oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 06.03.2019 (¤¤)