T.C. GAZİANTEP BAM 17. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2020/715 - 2022/715
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/715
KARAR NO: 2022/715
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
BAŞKAN: ..........
ÜYE:................
ÜYE:...............
KATİP: ...............
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/06/2018
NUMARASI: 2017/163 Esas- 2018/703 Karar
DAVACI:.............
...........
VEKİLLERİ: Av. ............
Av..............
DAVALI: .............
VEKİLİ: Av................
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ : 11/04/2022
GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 11/04/2022
Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/06/2018 tarih 2017/163 esas ve 2018/703 karar sayılı kararı aleyhine davalı vekili istinaf başvurusunda bulunduğundan dosyanın yapılan incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... tarihinde ZMMS olmayan .... plakalı aracın motorsiklet sürücüsü müvekkiline çarpması neticesinde müvekkilinin ağır şekilde yaralandığını, tedavi gördüğünü, kazanın oluşumunda müvekkilinin kusurunun olmadığını, karşı tarafın kusurlu olduğunu, kazaya sebebiyet veren aracın sigorta poliçesi bulunmaması sebebiyle davanın .... yöneltildiğini belirterek şimdilik ...TL maddi tazminatın davalı ... tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davayı kabul etmediklerini, görevli ve yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olduğunu, .... sorumluluğunun teminat limiti ve kusur oranı ile sınırlı olduğunu, davacı tarafın gerçek zararının tespit edilmesi için konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınması gerektiğini, hesaplanan tazminattan davacının kask takıp takmadığı hususunun araştırılarak müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulü ile, .... TL'nin dava açma tarihi olan .... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı .... alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili dilekçesinde özetle; başvuru şartlarının yerine getirilmemiş olması sebebiyle davanın usulden reddedilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığını, sigorta şirketlerine yapılacak başvuruların ZMSS genel şartları EK-6'da yer alan tüm başvuru belgeleri ile yapılmasının zorunlu olduğunu, eksik belgelerin eksiksiz sunumundan sonra 8 işgünü içerisinde ödeme yapılmaması halinde dava yoluna gidilebileceğini, dolayısıyla sigorta şirketlerince 15 günlük yasal süre içerisinde mağdura dönüş yapılarak eksik belgelerin talep edilmesi halinde belgeler tamamlanana kadar sigorta şirketlerinin ödeme yükümlülüğünün 8 işgünü uzadığını, hesaplanan tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, yargıtay uygulamaları doğrultusunda, ehliyetsiz araç kullanmanın müterafik kusur indirimi yapılmasını gerektiren hallerden olduğunu, hesap edilecek tazminat oranından hakkaniyete uygun indirim veya tazminatın tamamen kaldırılması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.
Dava; trafik kazası nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir.
HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda;
Davacı vekili tarafından, kaza tarihi.... tarihinde ZMMS olmayan .... plakalı aracın motorsiklet kullanan davac....'a çarpması şeklinde meydana gelen kazada davacının yaralandığı belirtilerek maddi tazminat talep edilmiştir.
1-2918 sayılı KTK.nın 97. maddesi "Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması hâlinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir..." hükmünü amirdir. Davacı vekilinin söz konusu hüküm kapsamında davalı ... başvuruda bulunduğu, madde metninde başvuru sırasında hangi belgelerin sunulacağına ilişkin hüküm bulunmadığı sabit olduğundan davalı vekilinin başvuru şartının yerine getirilmediğine ilişkin istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.
2-Davalı vekilince müterafik kusur nedeni ile indirim yapılması gerektiği belirtilerek istinaf itirazında bulunulmuştur.
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Zarar görenin kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılması da gerekebilir.
Hükme esas alınan maluliyet raporu içeriğine göre, davacı ...'ta kaza nedeni ile "Sol tibia şaft kırığı ve mandibulada patalojik hareket saptanması üzerine mandibulaya yönelik operasyon yapıldığı " kişide kazadan kaynaklı olarak sol alt ekstremite distal kas gücünün 4/5 olduğu, yapılan EGM'sinde sol peroneal sinirin kronik dönem ağır lezyonu ile uyumlu olup, ağız açıklığının kısıtlı olduğu, sıvı, yarı katı ve yumuşak diyetlerden bazılarını sınırlı alabildiğinin tespit edildiğinin" belirtildiği, bu itibarla davacının motosiklete binerken dizlik ve koruyucu ekipman kullanmadığının sabit olduğu, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin yerleşik içdihatları uyarınca koruyucu ekipman kullanılmamasının maluliyetin artmasına sebebiyet vermesi halinde müterafik kusur indiriminin uygulanması gerektiği belirtildiğinden mahkemece "davacı asilin yaralanmasının kask takıldığı surette korunacak olan kafa bölgesinde meydana gelmemesi sebebiyle müterafik kusur indirimi yapılmadığına " dair gerekçe ile müterafik kusur indirimi uygulanmaksızın hüküm tesisi yerinde görülmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtilen toplam tazminat miktarından davacının koruyucu ekipman kullanmayarak maluliyetinin artmasına sebebiyet vermesi nedeni ile % 20 oranında indirim yapılmak suretiyle davacının talep edebileceği tazminat miktarının hesaplanması gerektiği anlaşılmıştır.
Kabule göre de: Davanın....'a velayeten babası ve annesi tarafından açılmasına rağmen mahkemece gerekçeli karar başlığında; davacı olarak .... ve ....belirtilmiştir. Gerekçeli karar başlığında davacı olarak ...'un gösterilmemesi, küçüğün isminin ve davanın velayeten açıldığının belirtilmemesi, 6100 sayılı HMK'nın 297-(1)-b) maddesine aykırı olmakla bu husus esasa etkili olmadığından eleştiri konusu yapılmıştır.
Yukarıda izah edilen nedenlerle davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmüş ancak söz konusu yanılgıların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca dosya üzerinde inceleme yapılarak, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak TBK'nun 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimleri nedeniyle, davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için yargılama giderleri yönünden taraflar arasında paylaştırmaya gidilemeyeceği de nazara alınarak (Yargıtay 17. H.D.nin 2019/3781 E. 2020/2098 K., Yargıtay 17. H.D.nin 2016/2975 E.2018/11904 K., Yargıtay 17. H.D. Nin 2016/287 E.2018/10887 K.) aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/06/2018 tarih ve 2017/163 esas ve 2018/703 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMASINA,
Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE;
1-... TL'nin dava tarihi olan.... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...alınarak davacıya ödenmesine,
2-Alınması gereken 5.822,03 TL karar ve ilam harcından peşin ve ıslah harcı olarak yatırılan 394,94 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.427,09 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacının yaptığı ve karşıladığı harç dahil 2.379,14 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T'ne göre hesaplanan 11.879,86 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-TBK'nın 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle, davanın kısmen reddedilmesi halinde, takdiri indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemeyeceğinden bu yönde karar verilmesine yer olmadığına,
İstinaf Yargılaması Yönünden;
6-Davalı tarafından istinaf başvurusunda yatırılan, başvurma harcı dışında istinaf karar harçlarının talep halinde davalıya iadesine,
7-İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan 148,60 TL başvurma harcı ve 11,00 TL e-tebligat gideri olmak üzere toplam 159,60 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
8-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından ücreti vekalet takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda davanın kabul edilen ve reddine karar verilen kısımları bakımından HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olarak oybirliği ile karar verildi.
Başkan Üye Üye Katip
..............