Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
5271 Sayılı CMK'nın 206, 209, 214, ve 216. maddeleri uyarınca, sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulması, hükme esas alınacak delil niteliğindeki belgelerin duruşmada ortaya konulup, anlatılıp, okunması ve tartışılması gerekmektedir. Aynı Kanunun 217. maddesinde mahkemece kararın ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırılabileceği düzenlenmiş, yine Kanunun 288/2. maddesinde ise bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık oluşturacağı hususları belirtilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında; vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 20.11.2018 tarih ve 2018/3725 Esas ve 2018/4375 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere; "...Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.).
Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).
Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 Sayılı TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 Sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.
Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK'nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.
Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecek..." olduğu belirtilmiştir.
Yargıtay 16. Ceza dairesinin 31.5.2017 tarih ve 2017/1383 Esas ve 2017/4393 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere ;"...İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26 ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesiyle teminat altına alınmıştır.
İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;
1-)Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması,
2-)Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.
3-)Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 Sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1-)Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2-)Slogan atılması,
3-)Ses cihazları ile yayın yapılması,
4-)Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağını kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapılmıştır.
T.C. Anayasasının 90/ son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (Y. ve Kılıç/ Türkiye davası).
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir..."şeklinde olduğu,
Bu açıklamalar ışığında; UYAP kayıtlarının incelenmesinde, sanık ..... hakkında Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/35958 Sayılı soruşturma evrakı ile soruşturma, Şanlıurfa 2.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2015/531 Esas sayılı dava dosyası ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davasının bulunduğunun anlaşılması karşısında, Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 25/01/2018 tarih, 2017/2744 Esas ve 2018/136 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, sanığa yüklenen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu gözetilip, olaylar arasında hukuki veya fiili kesinti bulunup bulunmadığı, aynı olayları da kapsayıp kapsamadığının tespiti bakımından anılan soruşturma dosyasının celp edilerek öncelikle olaylar arasında hukuki veya fiili kesinti olup olmadığı tespit edildikten sonra mümkün olması halinde dosyaların birleştirilmesi yoluna gidilmesi, kesinleşmiş olması durumunda ise onaylı örnekleri dosya arasına alındıktan sonra bir bütün halinde değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verildiği,
Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 16/05/2019 tarih ve 2018/7173 Esas, 2019/4397 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, silahlı terör örgütüne üye olma suçu 3713 Sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olup, aynı yasanın 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 Sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanması zorunludur. Bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunda cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, 5271 Sayılı CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı anlaşılan sanıklara isnat edilen “silahlı terör örgütüne üye olma” suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, mahkemece CMK'nın 156. maddesi gereğince sanıklardan yargılama sırasında müdafiisiz olduğu anlaşılan .... ve ... ile her ne kadar...'ın mahkemedeki savunması sırasında müdafiisi olduğu belirtilen ancak dosya kapsamında vekaletnamesine rastlanılmayan Avukat ... müdafii olarak sanık tarafından seçilmiş olduğuna ilişkin vekaletnamenin dava dosyasında bulunmadığı görülmekle müdafiisiz sanıklara re'sen bir müdafi görevlendirilmesi, müdafii hazır bulundurularak yargılamalarının yapılması ve hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmediği,
Sanıklar ..., ..., ...., ...., ...., ....'ın haklarında TCK'nın 314/2 maddesinden düzenlenen terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyet hüküm kurulduğu yine sanıklardan ..... Baz ile .... hakkında ayrıca terör örgütü propagandası yapmak suçundan da mahkumiyet kararları verilmiş olduğu anlaşılmış ise de;
CMK'nın 230/1-b bendinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi, CMK'nın 230/1-c bendinde, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi şeklinde kanuni düzenleme karşısında;
SONUÇ : Gerekçeli karar içeriğinde, sanıkların terör örgütüne üye olmak suçu ile haklarında ayrıca terör örgütü propagandası yapmak suçundan mahkumiyet hükmü kurulan sanıkların hangi eylemlerine ilişkin delilin hükme esas alındığı ve sanıkların suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi hususunun karar gerekçesinde tartışılmaksızın gerekçesiz bir şekilde usul ve yasaya aykırı olarak yazılı şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmakla, sanıklar ile sanıklar müdafiilerinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden; Anayasa'nın 141/3, 5271 Sayılı CMK'nın 34, 223 ve 230. maddeleri gereğince kararın dayandırıldığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre ulaşılan sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmeler ile sanıkların eylemlerinin ve yüklenen suçların unsurlarının nedenler ibaret olduğunun, suçlarının yasal unsurlarının oluşup oluşmadığı ve telefon görüşmelerinin içeriklerinin hangi somut maddi olgularla desteklendiğinin, terör örgütü propagandası yapmak suçu yönünden de toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanıkların kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutularak ve terör örgütü propagandası yapmak suçunun yasal unsurlarının da oluşup oluşmadığı ile sanıkların hangi söz, fiil, paylaşım veya davranışlarının, ne şekilde terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olduğunun karar yerinde ayrı ayrı ve açıkça gösterilmediği ayrıca haklarında soruşturma yürütülen ...., .... ve ....'a yönelik uygulanan dinleme faaliyeti sırasında sanıkların yaptıkları tespit edilen görüşmelerin de tanıklıktan çekinebilecek kişiler (kardeşler) arasında gerçekleştirilmiş olması nedeniyle de CMK'nın 135/2. maddesi uyarınca kayda alınamayacağı ve derhal yok edilmesi gerektiği, bu sanıkların dinleme kayıtları dışında hangi beyan ve delillerin örgüt üyeliğine delil teşkil ettiğinin kara yerinde tartışılıp delillerin bir bütün halinde yeniden değerlendirilmesinin gerekmesi, yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilerek CMK'nın 230. maddesine muhalefet edildiği anlaşılmakla; sanıklar yönünden müsnet suçun oluşup oluşmadığı hususunun bir bütün halinde açıkça denetime elverişli şekilde her bir sanık yönünden üzerlerine atlı bulunan müsnet suçların unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve hangi gerekçeyle hangi delillere üstünlük tanındığının açık olarak gerekçeye yansıtılması ve bu şekilde cezaların şahsileştirilmesi gerekirken denetime olanak verecek şekilde her bir sanık yönünden ayrı ayrı ele alınarak karar yerinde tartışılması gerektiği gözetilmeden açıklanan ilkelere uyulmadığı, mahkemenin kabulünün her bir sanık yönünden denetime elverişli şekilde ve ne şekilde olduğu, sanıklar ve eylem yönünden ortaya konularak irdelenmesi ve delillerin bu şekilde bir bütün halinde değerlendirilmesi gerekirken tape kayıtları ile bir kısım sanıklar yönünden teknik takip kayıtlarına dayanılarak hüküm kurulması hukuka aykırı ve istinaf başvurusunda bulunan sanıklar ve sanık müdafilerinin istinaf itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, CMK'nın 280/1-e-f ve 289. maddeleri gereğince HÜKMÜN BOZULMASINA,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, CMK 286/1 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 09.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)