(5271 S. K. m. 230, 286, 289)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanığın istinaf dilekçesi içeriğine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Elazığ Emniyet Müdürlüğünün bünyesinde polis olarak çalışırken 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında fetö/pdy ile irtibatlı ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle KHK ile kamu görevinden çıkarılan sanığın evinde usulünce yapılan arama sırasında çok sayıda dijital materyal ile yasaklı kitabın ele geçirildiği, ele geçirilen dijital materyallerin çözümünün yapılması için emniyet siber suçlar ile mücadele şubesine gönderildiği ancak çözüm sonucunun gelmesi uzun zaman alacağından ayrıca sanık adına kayıtlı iki adet hattın HTS kayıtlarının getirtildiği çözümünün yapılması için emniyet kom şubesine gönderildiği, henüz sonucunun gelmediği ve sonucunun gelmesi uzun zaman alacağından diğer deliller sübuta yeter görülerek yargılamanın makul sürede sonuçlandırılması için dijital delil inceleme sonucu ile HTS raporunun beklenilmesinden vazgeçildiği,
Sanığın bylock programını kullanmış olması örgüt elebaşısına ait kitabın arama sırasında ele geçirilmesi birlikte değerlendirildiği sanığın örgüt üyeliği saikiyle hareket ederek örgütün en büyük finans kaynağı olan bankayı ayakta tutmak için hesabı açtığı ve kullandığı,
İtirafçı olan bir kısım şüphelinin bylock uygulamasına ilişkin detaylı anlatımları bulunduğu söz konusu programı sanığın hattında ve cihazında 15/10/2014 tarihi itibariyle kullandığı, bu cihazın 05/08/2016 tarihli arama ve el koyma tutanağı ile sanıktan ele geçirilen telefonlardan birine ait olduğu, el koyma işleminin hakimlik kararı ile onaylandığı, bu şekilde sanığın bylock programını telefonuna örgüt talimatı ile kurup/kurdurtup aktif olarak kullandığının kabul edildiği, sanığın bu şekilde fetö/pdy silahlı terör örgütü ve bu örgütün üyeleri ile organik bağ içerisinde olduğu, örgütün amaçları doğrultusunda, yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arz eden faaliyetlerde bulunduğu ve sonuç olarak sanığın fetö/pdy silahlı terör örgütü üyesi olduğu sonucuna varılarak sanığın cezalandırılmasına karar verildiği görülmüş ise de;
1-Mahkemece bylock isimli program ile ilgili yapılan yazışmalar sonunda 01/02/2017 tarihli Elazığ kom şube müdürlüğünce verilen yazı cevabında sanığın bylock kullanıcısı olduğu ilk tespit tarihinin 15/10/2014 olduğu, GSM ve IMEI noları ile sanığın adı ve kimlik numarası yazılı bulunduğu sorgulama tutanağı gönderildiği, ancak bu tutanakta " yapılan bylock sorgusu 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyat Kanunun ek 7. Maddesi kapsamında ve istihbari mahiyette olup hukuki delil niteliği taşımamaktadır." ibaresi bulunduğu gibi çözümlenmiş mesaj bulunup bulunmadığı, user ID numarası, bu kullanıcının kimlerle mesajlaştığı yada e posta gönderimi yaptığı konusunda istenildiği halde emniyet tarafından gönderilmediği gibi gönderilmeme gerekçesinin yazılmadığı, bu nedenle sanığın bylock programını kaç kez aktif şekilde kullandığı, kimlerle haberleştiği, içeriklerinin ne olduğu, haberleştiği şahısların telefon numaralarından kimler olduğu ve haklarında silahlı terör örgütüne üye olma kapsamında soruşturma bulunup bulunmadığının araştırılmadığı,
Söz konusu iletişim bylock programının nasıl bir program olduğu ve nasıl haberleşmenin yapıldığı ve sanığın telefonuna ne zaman, nasıl ve ne şekilde yüklendiğinin ve yüklenmiş olabileceğinin tespit edilmeden ve bu konuda bilirkişi raporu veya ilgili kurumlardan rapor istenilip temin edilmediği veya bu konuda herhangi bir teknik araştırma yaptırılmamış olması ve ayrıca yukarı paragrafta açıklanmış üzere söz konusu bylock haberleşme programının elde edilişinin ne şekilde elde edildiğinin açıklattırmadan ve bu konuda ilgili devlet birimlerinin bilgisi alınmadan dava açılmış olması,
2-Sanığın evinde yapılan arama sırasında ele geçirilen cep telefonu ve diğer dijital deliller üzerinde siber suçlarla mücadele şube müdürlüğü aracılıyla inceleme yaptırılmasına karar verildiği halde bu konudaki rapor beklenilmeden ve telefonda ne gibi mesaj yada diğer delil niteliğinde olabilecek başka kayıtlar olup olmadığına bakılmadan ve siber suçlar dışında başka güvenilir bilirkişi ya da bilirkişi heyeti atanmadan doğrudan bu dijital delillerin çözümünü içeren raporun beklenilmesinden vazgeçildiği,
3-Dosyada sanığın ....... da hesabı gözüktüğü, fakat ....... dan gelen yazıda sanığın hesap hareketlerinin açık ve net olarak gösterilmediği ve ....... dan sanığın hesabındaki hesap para hareketlerinin ayrıntılı bir şekilde tespit edilmeden ve sanığın ne zaman, ne kadar para yatırıp yatırmadığı ve ne zaman, ne kadar çekip çekmediği net bir şekilde tespit edilmeden ve gerekirse .......dan gelecek yazıya göre bu durumlar sanığa sorularak durum tespiti yapılmadan karar verilmiş olması
4-Dosyada feto terör örgütü ele başı F. G.e ait olduğu bildirilen ve el konulan ruhumuzun heykelini dikenler adlı kitap içeriğinde fetö terör örgütü amacına hizmet eden içeriklerin olup olmadığını tespit edilmeden ve gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesi yapılmadan ve ayrıca suç tarihi itibariyle bu kitabın yasak yayınlar içerisinde olup olmadığını araştırılıp tespit edilmeden karar verilmiş olması
Yukarıdan beri sayılan eksiklikler dikkate alındığına ve mevcut CMK maddelerince de belirtildiği üzere haklarında kamu davası açılmasına karar verilen ilgili şüpheliler hakkında Cumhuriyet Savcılıklarınca sanık lehine veya aleyhine tüm delillerin toplanarak birlikte değerlendirilmesi gerektiği amir hükümdür sanık lehine veya aleyhine hazırlık aşamasında toplanmayan tüm delillerin mahkemece toplanması gerektiği açıktır. Kaldı ki dosya kapsamında sanık hakkında netice olarak hükmedilecek ceza miktarınında yukarıda belirtilen bentlerdeki durumların tespitine göre ceza miktarının az veya çok takdir edilmesini etkileyecek sonuçlar doğuracağı açıktır. Hatta sanığın üzerine atılı suç vasfının değerlendirilmesinde dahi etkili olma ihtimali mevcuttur. Çünkü sanığın farz edelim ki bylocktaki mesajlaşmaların veya konuşmalarının mesajlaştığı kişilere göre veya mesajlaşma veya konuşma adetlerine göre mahkemenin taktirini etkileyen sonuçlar doğurabileceğini veya etkileyebileceği açıktır. Ayrıca sanığın mesajlaştığı kişiler fetö terör örgütü liderleriyle yapılmış olma durumunda sanığın üzerine atılı suç vasfının terör örgütü yöneticili suç vasfına girebilecektir. Bu durumda mesaj içeriklerinin tespiti gerektiği açıktır.
Yukarında beri açıklanan nedenler ve eksiklikler sebebiyle yani sanığın telefonunda çıkan bylock haberleşme aktif tespit durumunun Kom şube müdürlüğü tarafından bylock tespiti ile ilgili verilen yazı cevabındaki tutanakta yer alan hukuki delil niteliği taşımamaktadır ibaresi dayanılan delilin sıhhatine gölge düşürdüğü, bu yazı olmayacak şekilde yeni sorgulama ile birlikte eksik olan kullanıcı (user ID) kimlik numarası, mesaj ve e posta içeriği, kimlerle haberleştiği, bu kişilerin kimler olduğu ve bylock üzerinden yapılan mesajlaşma ve konuşmaların içeriklerinin istenmesi gerektiği ve el konulan cep telefonu ve dijital materyallerin çözümü yaptırılmadan yine sanığın .......'daki hesabındaki hesap detayının açık ve net şekilde tespit edilmeden ve ayrıca terör örgütü ele başına ait olduğu bildirilen ruhumuzun heykelini dikerken adlı kitabın suç tarihi itirabiyle yasak kitaplar içerisinde olup olmadığı ve içeriğinin terör örgütünün amacına hizmet eden içerikte olup olmadığını tespit edilmeden bu şekilde deliller tam olarak toplanmadan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilerek CMK'nın 230. maddesine muhalefet edildiği anlaşıldığından, hükmün CMK'nun 289/1-g maddeleri gereğince BOZULMASINA,
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
5271 sayılı CMK'nın 286/1.maddesi gereğince üye hakim (39665) muhalefetiyle oy çokluğuyla KESİN olmak üzere 19/04/2017 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
Mahkemenin 27/02/2017 tarih 2016/429 esas 2017/58 karar sayılı kararı ile; " Elazığ Emniyet Müdürlüğü nezdinde polis olarak kamu görevinde bulunan sanık ...., FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile irtibatlı/iltisaklı şahıslardan olduğu gerekçesiyle, FETÖ/PDY terör örgütünün 15 Temmuz 2016'da gerçekleştirmek istediği darbe girişimi sonrasında, kalkışmacılarla işbirliği halinde olabileceği veya yeni bir kalkışma girişiminde bulunulması halinde kalkışmacılarla birlikte hareket edebileceği muhtemel görüldüğünden 17/07/2016 tarihinde Elazığ Valiliğinin oluru ile görevinden uzaklaştırılmış, 672 sayılı KHK ile ise FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakı tespit edildiğinden 672 Sayılı KHK'nın 2. Maddesinin 1. Fıkra "a" bendi gereğince de kamu görevinden çıkartıldığı,
İçişleri Bakanlığının 18/07/2016 tarih ve 47227715-45285-62664-629-3532 sayılı 2016/17 numaralı bakanlık genelgesi dikkate alınarak Elazığ Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/3126 ve 2016/3152 D.iş numaralı kararları ile ikametinde arama yapılmış, F. G.'in yazarı olduğu "Ruhumuzun Heykelini Dikerken" adlı yasaklı yayınlardan olan kitap ile birçok digital materyale usulünce el konulmuştur. Anılan kitabın, örgüt yöneticisi olan şahsın kitlelere ulaşma, örgüt tabanına hitap etme ve ideolojisini halka yayma amacına matuf yayınlardan olduğunda kuşku yoktur. Ele geçirilen materyallerin çözümünün yapılması için 08/08/2016 tarihinde Elazığ İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne teslim edildiği ancak sonucunun gelmesinin uzun zaman alacağı, sanığın adına kayıtlı .... ve .... numaralı hatlarla yapılan şüpheli görüşmelerin tespiti amacıyla 01/01/2016-25/07/2016 tarihleri arasındaki HTS kaydının istenildiği, gelen kayıtların çözümünün yapılması amacıyla 03/10/2016 tarihinde Elazığ İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, henüz sonucunun gelmediği, sonucunun gelmesinin uzun zaman alacağı anlaşılmakla bir önceki paragrafta ve alt paragraflarda belirtilen deliller sübuta yeter görülerek yargılamanın makul sürede sonuçlandırılabilmesi için dijital delil inceleme sonucu ile HTS raporunun beklenilmesinden vazgeçildiği,
FETÖ/PDY terör örgütünün en büyük finans kaynağının ....... olduğu, örgütün banka aracılığıyla hem maddi olarak güçlendiği, hem de illegal işlemlerini legal hale getirdiği, bu sebeple örgüt üyelerinden .......'dan gerek hesap açarak, gerek para yatırarak bankaya sahip çıkmaları örgüt yöneticileri tarafından istenildiği, sanığın kendi beyanına göre havale ücreti almaması nedeniyle ....... hesabını tercih ettiği yolundaki savunmasının yalnızca finansal avantaj ile açıklanamayacağı, aşağıda ayrıntılandırılacağı üzere sanıkta örgüt içi haberleşme için talimatla kurulan, MİT tarafından deşifre edilme tehlikesi baş gösterince de gene talimatla kaldırılan ByLock programını kullanmış olması, örgüt başına ait kitabın aramada ele geçirilmesi birlikte değerlendirildiğinde sanığın bir gruba mensubiyet, aidiyet güdüsü ve örgüt üyeliği saikiyle hareket ederek örgütün en büyük finans kaynağı olan bankayı ayakta tutmak için bu hesabı açtığı ve kullandığı sonucuna varıldığı,
Milli İstihbarat Teşkilatı'nın 09/12/2016 tarihli Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu ve Türkiye çapında FETÖ/PDY soruşturma/kovuşturma dosyalarına birer örneği gönderilen ByLock Teknik Raporu içeriğinde de vurgulandığı ve soruşturma/kovuşturma dosyalarında intikal eden itirafçı örgüt üyeleri tarafından da beyan edildiği üzere (dosya içerisinde yer alan Mahkememizin 2017/22 dosyasında ...., 2016/379 dosyasında ...., 2017/16 dosyasında .... ve 2017/29 dosyanın da .... ve eşi tanık ....'nun ByLock uygulamasına ilişkin detaylı anlatımları) yalnızca anılan örgüt üyeleri tarafından gizli haberleşmede kullanılan, kullanıcı durumunda olan bir diğer örgüt üyesinin referansı ile dahil olunabilen, internet ortamından serbestçe edinilmesi mümkün olmayan, genellikle kod isimle yazışma yapılabilen, gelen mesajların, okunmamış olsa bile belirli bir süre sonunda kendi kendini yok ettiği, sanığın ByLock programını .... numaralı hattında, .... İMEİ no'lu cihazda 15/10/2014 tarihi itibariyle kullandığı, sanığın kullanım sıklığına göre "Turuncu" olarak sınıflandırılan orta yoğunluk kategorisinde yer aldığı, ByLock programını kullandığı cihazın 05/08/2016 tarihli Arama El Koyma Tutanağı ile sanıktan el konulan telefonlardan birine ait olduğu, el koymanın Elazığ Sulh Ceza Hakimliğinin 07/08/2016 gün ve 2016/3152 D.iş sayılı kararıyla onandığı, sanığın anılan programı kullanmadığı yolundaki savunmasına arama el koyma ve el koymanın onanması kararında zikredilen İMEİ no'su ile ByLock sorgulama tutanağında bahsedilen İMEİ no'sunun aynı olması nedeniyle itibar edilmemesi gerektiği anlaşılmakla sanığın örgüt içi gizli haberleşmede kullanılan ByLock programını telefonuna örgüt talimatı doğrultusunda kurduğu/kurdurttuğu, aktif olarak kullandığının kabul edildiği,
Anayasal bir hak ve görev olan kamu hizmetine giren ve Devlet adına millete hizmetle yükümlü olan kamu çalışanlarının en önemli vasıfları, dürüstlük, tarafsızlık ve Anayasa ile kanunlara bağlılıktır. Kamu çalışanlarının hizmet içi ve dışındaki davranışlarının, resmi sıfatlarının gerektirdiği niteliklerle bağdaşır olması zorunludur. Devletin ve ülkenin menfaatlerini korumakla yükümlü olan kamu çalışanlarının; Anayasaya ve kanunlara sadakatle hareket etmeleri, tarafsızlık ve eşitlik ilkelerine bağlı kalarak, davranışlarıyla kendilerine duyulan güveni zedelememeleri gerekmektedir. Bu çerçevede kamu çalışanları, kanunların suç saydığı eylemleri işlemek amacıyla kurulan örgüt veya yapılarla hiçbir şekilde ilişki içine giremez; bu yönde faaliyet gösteren herhangi bir harekete, gruplaşmaya, teşekküle veya derneğe katılamaz ya da bunlara yardım ve yataklık edemeyecekleri,
Yukarıda detaylı olarak irdelendiği üzere sanık ....'nun FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ve örgüt üyeleri ile organik bağ içerisinde olduğu ve FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arzeden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, neticeten FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu sonucuna varıldığı ....." gerekçe ve delilleriyle sanığın, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY üyesi olduğunun sübutu kabulünün dosya kapsamına uygun olduğu, toplanan delillerin sübuta yeterli olduğu, mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığı, bu nedenle mahkumiyet hükmüne yönelik başvurunun ESASTAN REDDİNE karar verilmesi gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun, eksik ve yeterli olmayan delil incelemesi ile hükmün CMK'nın 230. madde gereğince gerekçe içermemesi nedeniyle bozma düşüncesine iştirak etmiyorum. (¤¤)