(AİHS m. 10) (2709 S. K. m. 26, 90) (3713 S. K. m. 7) (5237 S. K. m. 50, 53, 62) (5271 S. K. m. 223, 280) (YILMAZ VE KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (ZANA VE DİĞERLERİ - TÜRKİYE DAVASI)
Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/170 esas, 2017/104 karar sayılı ilamı ile verilen hükme karşı sanık müdafii tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin dilekçe içeriğine göre; istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilip 13.06.2017 tarihinde dairemizce davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerinin başlanmasına karar verilip duruşma açılarak yapılan açık yargılama sonunda;
Gereği görüşüldü:
İDDİA: Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 31/08/2016 tarih ve 2016/6487 Esas sayılı iddianamesi ile özetle; 04/04/2016 günü sanık M. Ö.'ın ikamet etmekte olduğu Halfeti İlçesi Ömerli Mahallesindeki evine ve evininin bahçesine Pkk silahlı terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'ın büyük boy resmi ile üzerinde sarı, kırmızı ve yeşil renklerin bulunduğu Pkk terör örgütünü simgeleyen bayrakların asıldığı, söz konusu yerin örgüt lideri Abdullah Öcalanın da evi olması ve 4 Nisan tarihinin Abdullah Öcalan'ın doğum günü olması sebebi ile çok sayıda kişinin evin bahçesine gittiği, burada çekilen fotoğrafların sosyal medyada paylaşıldığı, sanığın Abdullah Öcalan'ın fotoğrafını ve Pkk'yı simgeleyen bayrakları herkesin görebileceği şekilde evine ve evinin bahçesine asması veya astırması eyleminin Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde düzenlenen Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçunu oluşturduğu belirtilerek eylemine uyan 3713 sayılı TMK'nın 7/2, 7/2-2.cümle 5237 sayılı TCK'nın 53. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle ilk derece mahkemesine kamu davası açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ HÜKMÜ: İlk Derece Mahkemesi Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesi 07/06/2017 tarih, 2017/170 esas ve 2017/104 sayılı kararı ile; sanığın silahlı terör örgütü PKK'nın sözde lideri Abdullah Öcalan'ın kardeşi olduğu, Halfeti İlçesi Ömerli Mahallesi'nde doğum günü kutlaması yapılan evin aynı zamanda silahlı terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ın da evi olduğu, 04 Nisan tarihinin silahlı terör örgütü elebaşısı Abdullah Öcalan'ın doğum günü olarak bilindiği, bu tarihte terör örgütü elebaşının evi ve civarının terör örgütünün propagandası amacıyla örgüt üye ve sempatizanlarınca kullanıldığı, terör örgütü elebaşısının büyük boy resmi ile birlikte örgütün sözde bayraklarının evin iç kısmına değil de özellikle dışarıdan da rahatlıkla görülebilecek şekilde dış duvarlarına asılmış olduğu, sanığın bu şekildeki eylemiyle silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak amacıyla hareket ettiği kabul ile; 3713 sayılı yasanın 7/2, 5237 sayılı TCK'nın 62, 50/1 ve 52/1 maddeleri gereğince 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Sanık müdafii, yasal süresinde yapığı istinaf başvurusu ile özetle; İlk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün usul ve esas yönünden hukuka aykırı olduğunu, müvekkili hakkında propaganda yapmak suçu kabul edilse dahi olay günü Abdullah Öcalan'ın doğum günü olması nedeniyle toplanan kalabalığın kutlama yapmasının sırf müvekkilinin ikametgahı olmasının açılan bayrak ve posterlerin müvekkilinin astığının kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bayrak, poster ve flama asılmasının düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilecek bir eylem olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ve müvekkilinin beraatine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA: Sanık ilk derece mahkemesindeki savunmasında: "İddianamede belirtilen Abdullah Öcalan resminin ve Pkk yı simgeleyen bayrakların asıldığı ev Öcalan ailesine aittir, bende orada otururum, söz konusu resmi ve bayrağı ben asmadım, o gün kimseyi de evimizin olduğu yere davet etmedim, gelen hiç kimseyi tanımıyorum, söz konusu Abdullah Öcalan resminin ve Pkk yı simgeleyen bayrağı kimin astığını görmedim, suçsuzum, beraatime karar verilsin," biçiminde,
Sanık müdafii, dairemiz huzurundaki savunmasında; "Okunan belgelerden aleyhe olanları kabul etmiyoruz, ayrıntılı olarak sunduğumuz istinaf dilekçemiz içeriğini aynen tekrar ediyoruz, ilk derece mahkemesinin atılı suçun oluştuğuna ilişkin değerlendirmesine katılmak mümkün değildir, atılı suçun unsurları oluşmamıştır, tüm bu nedenlerle müvekkilin atılı suçtan beraatine karar verilmesini talep ediyoruz" biçiminde savunmada bulunmuştur.
ESAS HAKKINDA MÜTAALA; İddia makamında Cumhuriyet Savcısı esas hakkındaki mütaalasında; "Her ne kadar sanık hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, silahlı terör örgütü PKK/KCK'nın sözde lideri olan Abdullah Öcalan'ın doğum tarihi olan 04/04/2016 tarihinde Halfeti ilçesi Ömerli Mahallesindeki evinin iç duvar kısmına Abdullah Öcalan'ın resimlerini ve terör örgütünü simgeleyen sarı kırmızı ve yeşil renkli bayrakların asılması şeklindeki eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek yada bu yöntemlere başvuracak şekilde eylemler kapsamında bulunmadığı, dolayısıyla atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşılmakla CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine, Şanlıurfa Adli Emanetının 2016/4911 sırasında kayılı iki adet CD'nin dosyada delil olarak muhafazasına karar verilmesini kamu adına talep ve mütala etmiştir.
DELİLLER; Sanık savunması, olay yeri fotoğrafları, CD döküm tutanağı, CD tutanakları, nüfus ve adli sicil kayıtları ile tüm dosya kapsamından ibarettir.
DAİREMİZİN DEĞERLENDİRMESİ VE KABULÜ; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 05.11.2015 tarih ve 2015/2032 esas 2015/4019 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, ifade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.
İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;
a) Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması,
b) Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalı,
c) Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır.
T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası)
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Bu bağlamda toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında; sanığın aşamalardaki savunması ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın, Halfeti İlçesi Ömerli Mahallesindeki evine ve evin bahçesine sözde PKK bayrak ve flaması ile Abdullah Öcalan'ın posterinin asılması ve bulundurulması şeklindeki eyleminin, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte kabul edilemeyeceği, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde yasal olmayan gerekçe ile beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırı ve sanık müdafiinin istinaf itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan açılan duruşma sonunda aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
A-) Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 07/06/2017 tarih, 2017/170 esas ve 2017/104 karar sayılı kararının CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,
B-) 1- Sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakla, CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince atılı suçtan BERAATINA,
2-Sanık kendisini müdafii ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesaplanan (İlk derece ağır ceza mahkemesi için 3960,00TL, Dairemiz için 990,00 TL olmak üzere toplam) 4950,00 TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanığa verilmesine,
3-Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı Emanet Memurluğu'nun 2016/4911 sırasında kayıtlı bulunan 2 adet CD'nin dosyada muhafazasına,
4-Yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılmasına,
5-Karar kesinleştiğinde onaylı bir suretinin soruşturma aşamasında görev alan kolluk makamına gönderilmesine,
Verilen kararın hazır bulunanlar yönünden tefhim, yokluklarında karar verilenler yönünden ise tebliğ tarihinden itibaren, 15 gün içerisinde, dairemize verilecek veya gönderilecek bir dilekçe ile veya zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyan tutanağa geçirilmek yahut bulunulan ceza infaz kurumu aracılığıyla dairemize dilekçe gönderilmek suretiyle Yargıtay nezdinde TEMYİZ EDİLEBİLECEĞİNE, Bu süre içinde temyiz edilmediğinde kararların kesinleştirilerek İNFAZA VERİLECEĞİNE, bu hususun sanığa ihtarına (ihtar edilemedi)
Dair, iddia makamında Cumhuriyet Savcısı H. K. (42548)'in huzuru ile sanığın yokluğunda, sanık müdafiinin yüzüne karşı, mütalaaya uygun olarak oybirliği ile verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 06.12.2017 (¤¤)