(AİHS m. 10) (2709 S. K. 26, 90) (3713 S. K. m. 7) (5237 S. K. m. 50, 52, 53, 54, 62) (YILMAZ VE KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (ZANA - TÜRKİYE DAVASI)
Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2016/101 esas, 2017/54 karar sayılı ilamı ile verilen hükme karşı sanık müdafii tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin dilekçe içeriğine göre; istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilip 13/06/2017 tarihinde dairemizce davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerinin başlanmasına karar verilip duruşma açılarak yapılan açık yargılama sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İDDİA: Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 09/08/2016 tarih ve 2016/6019 Esas sayılı iddianamesi ile özetle; Halfeti Belediye Başkanı olan sanığın, Halfeti Belediyesince herhangi bir karar alınmadan ve onaylanmamış kararın uygulamaya konularak Halfeti ilçesi karaotlak mahallesinde bulunan parka "4 Nisan Özgürlük Parkı" isminin verilmesini sağladığı ve söz konusu yere Türkçe ve Kürtçe "4 Nisan Özgürlük Alanı" yazılı tabela konulduğu, söz konusu tarihin PKK terör örgütünün sözde lideri Abdullah Öcalan'ın doğum günü olduğu, bu tarihin meydana isim olarak verilmesinin terör örgütü propagandası suçunu oluşturduğu belirtilerek eylemine uyan 3713 sayılı TMK'nın 7/2, 5237 sayılı TCK'nın 53, 54/1 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle ilk derece mahkemesine kamu davası açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ HÜKMÜ: İlk Derece Mahkemesi Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesi 12/04/2017 tarih, 2016/101/ esas ve 2017/54 sayılı kararı ile; sanığın Belediye Başkanı olarak görev yapan bir kişi olduğu, dosya içerisinde bulunan fotoğraflardan ve belgelerden anlaşıldığı üzere Halfeti kent merkezinde bulunan Karaotlak mahallesinde olan alana "4 Nisan Özgürlük Alanı" isimli tabelayı taktırdığı, bu hususta sanığın Halfeti Cumhuriyet Başsavcılığındaki 30.05.2016 tarihli savunmasında parklara isim verme yetkisinin ilçe belediyesine ait olduğundan bu kanunla verilen yetkiyi kullanarak tabelayı astırdığını ikrar ettiği, benzer şekilde talimatla alınan savunmasında da kaymakamlıktan cevap yazısı gelmeden tabelayı astırdığını beyan ettiği, dosya içerisinde bulunan tutanaklardan da anlaşıldığı üzere asılan tabeladaki tarihin PKK/KCK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'ın doğum gününe karşılık geldiği, bu tarihin özellikle yazılmasındaki gayenin örgüt lehine düşünce ve ilkelerin yayılması amacını taşıdığı, yani sanığın bu şekildeki eylemiyle silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak amacıyla hareket ettiği kabul ile; 3713 sayılı yasanın 7/2, 5237 sayılı TCK'nın 62, 50 ve 52/1 maddeleri gereğince 10.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Sanık müdafii, yasal süresinde yaptığı istinaf başvurusu ile özetle; Yargıtay kararları gözetildiğinde müvekkili sanığın eylemlerinin terör örgütü propagandası suçunu oluşturmadığı aksine belediye çalışması kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, ilçe belediyelerine bağlı parklara isim verme yetkisinin Büyükşehir Belediyelerine değil, İlçe Belediyelerine ait olduğunu, söz konusu parkın ismi için alınan meclis kararının meclisin yetkisi dahilinde olduğunu, ilk derece mahkemesince suçun ispatı için gerekli olan ve esasa etkili delillerin toplanmadığını, eksik soruşturma ile delil değerlendirilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki; kollektif şekilde yapılan bir işlemin bütün meclis üyeleri değil de sadece müvekkili sanığa mal edilmesinin suçun şahsiliği ilkesine de aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin hükmün bozulmasına ve müvekkilinin beraatine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA: Sanık ilk derece mahkemesindeki savunmasında: "Büyükşehir Belediye Yasasına göre 10,000 Metre kare altındaki yerlerde isim ve tabela koyma yetkisi Yerel Belediyelere aittir , buna istinaden biz de her yıl 4 Nisan da dava konusu parkta kutlama yapıldığı için 4 Nisan Özgürlük Alanı tabelası koyduk , söz konusu kararı aldıktan sonra kararımızı kaymakamlığa bildirdik, kaymakamlıktan cevap yazısı gelmeden parka tabelayı yerleştirdik, daha sonra söz konusu dava süreci başladı, bu süreçte bize tabelayı kaldırmamız yönünde hiç bir bildirimde bulunulmadı, suçsuzum beraatimi talep ederim, mahkeme aksi kanaatte ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasının kabul etmiyorum," biçiminde,
Sanık dairemiz huzurundaki savunmasında: "Ben daha önceki savunmalarımı tekrar ederim, atılı suçlamayı kabul etmiyorum, istinaf taleplerimiz doğrultusunda beraatime karar verilmesini talep ediyorum" biçiminde
Sanık müdafii, dairemiz huzurundaki savunmasında; "Müvekkilin beyanlarına katılıyoruz, istinaf dilekçemizde de belirttiğimiz gibi ilk derece mahkemesinin kabulünün aksine bu tür yerlere isim verme yetkisi Büyükşehir belediyelerinin değil ilçe belediyelerine aittir, 5393 Sayılı Belediyeler Kanunu bu yönde açıktır, kaldı ki propaganda suçundan söz edilebilmesi için örgütün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerinin övülmesi, meşru gösterilmesi gerekir, Dairenizin bozma kararı da bu yönde idi ancak mahkeme bozma kararına rağmen kademeli ve eylemli olarak direnerek önceki kararını vermiştir, propaganda suçu oluşmamıştır, müvekkilin beraatini istiyorum" biçiminde savunmada bulunmuştur.
ESAS HAKKINDA MÜTAALA; İddia makamında Cumhuriyet Savcısı esas hakkındaki mütaalasında; Her ne kadar sanık hakkında 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2 maddesi gereğince silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26 ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır. İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;
1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,
2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.
3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,2-Slogan atılması, 3-Ses cihazları ile yayın yapılması, 4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır.
Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.
T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/Türkiye davası)
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanık Mustafa Bayram'ın Halfeti ilçesi Karaotlak mahallesinde bulunan parka Türkçe ve Kürtçe "4 Nisan Özgürlük Parkı" ibareli tabelalar astırmak" şeklinde meydana gelen olayda, sanığın bahsedilen şekilde kabul edilen dava konusu eylemlerinin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olmadığı, ayrıca şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylem ve hareketi de olmadığı ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla,
Açıklanan nedenlerle sanık hakkında 3713 Sayılı Yasa'nın 7/2 maddesi gereğince terör örgütü propagandası yapmak suçundan açılan kamu davasında, atılı suçun unsurlarının oluşmaması sebebi ile sanığın beraatine, karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur.
DELİLLER; Sanık savunması, olay yeri fotoğrafları, olay yeri krokisi, suça konu tabelalara dair muhafaza altına alma tutanağı, Halfeti Kaymakamlığının suç duyurusu yazısı ve ekleri, Halfeti Belediye Meclis karar Defterinin ilgili bölümlerinin fotokopileri, Toplantı tutanaklarının fotokopileri, nüfus ve adli sicil kayıtları ile tüm dosya kapsamından ibarettir.
DAİREMİZİN DEĞERLENDİRMESİ VE KABULÜ; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 05.11.2015 tarih ve 2015/2032 esas 2015/4019 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, ifade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.
İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;
a) Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması,
b) Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalı,
c) Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır.
T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası)
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Bu bağlamda toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında; sanığın aşamalardaki savunması ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanığın, ilçe merkezinde bulunan bir parka Belediye Meclisi kararı ile isim vermek şeklindeki eyleminin, verilen isim gözetildiğinde örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte kabul edilemeyeceği, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde yasal olmayan gerekçe ile beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırı ve sanık müdafiinin istinaf itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan açılan duruşma sonunda aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/04/2017 tarih ve 2016/101 esas, 2017/54 karar sayılı kararının CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Sanığın üzerine atılı terör örgütü propagandası yapmak suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından atılı suçtan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince BERAATİNE,
3-Sanık kendini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesine göre ilk derece mahkemesi için 3960,00TL ve istinaf duruşması için 990,00TL olmak üzere toplam 4950,00TL vekalet ücretinin hazineden tahsili ile sanığa verilmesine,
4-Yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılmasına,
5-Karar kesinleştiğinde onaylı bir suretinin soruşturma aşamasında görev alan kolluk makamına gönderilmesine,
Verilen kararın hazır bulunanlar yönünden tefhim, yokluklarında karar verilenler yönünden ise tebliğ tarihinden itibaren, 7 gün içerisinde, dairemize verilecek veya gönderilecek bir dilekçe ile veya zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyan tutanağa geçirilmek, yahut bulunulan ceza infaz kurumu aracılığıyla dairemize dilekçe gönderilmek suretiyle Yargıtay nezdinde TEMYİZ EDİLEBİLECEĞİNE, Bu süre içinde temyiz edilmediğinde kararın kesinleşeceğinin sanığa ihtarına (ihtar edildi)
Dair, iddia makamında C. Savcısı H. Ö. (98036)'ın huzuru ile Sanık Mustafa B. ve Sanık müdafii Av. M. Ç.'ın yüzüne karşı, mütalaaya uygun olarak oybirliğiyle verilen karar, açık duruşmada okunup usulen anlatıldı. 06.07.2017 (¤¤)