(AİHS m. 10) (2709 S. K. m. 26, 90) (3713 S. K. m. 7) (5237 S. K. m. 53, 62) (YILMAZ VE KILIÇ - TÜRKİYE DAVASI) (ZANA - TÜRKİYE DAVASI)
Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 04/04/2017 tarihli 2017/52 esas, 2017/124 karar sayılı kararı ile verilen hükme karşı sanık müdafi tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafinin dilekçe içeriğine göre; istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilip 26/05/2017 tarihinde dairemizce davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerinin başlanmasına karar verilip duruşma açılarak yapılan açık yargılama sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İDDİA: Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 05/11/2015 tarih, 2015/23978 esas sayılı olup Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/11/2015 tarih ve 2015/222 iddianame değerlendirme sayısı ile kabul edilen iddianamesi ile; sanık hakkında facebook sosyal paylaşım sitesinden yaptığı paylaşımlar ile örgüt propagandasını yaptığı iddiasıyla eylemine uyan TCK.nın 3713 sayılı TMK'nın 7/2, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle ilk derece mahkemesine kamu davası açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ HÜKMÜ: İlk Derece Mahkemesi Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/04/2017 tarihli, 2017/52 esas ve 2017/124 karar sayılı kararı ile sanığın 9 haziran tarihli paylaşımında terör örgütü mensuplarının kırsal alanda giymiş oldukları kıyafetlerini giyerek örgütün sözde bayrağını simgeleyen bez parçasını taşımak suretiyle örgütün ele başı Abdullah Öcalan'ın posteri önünde zafer işareti yaparak fotoğraf çektiği ve fotoğrafını paylaştığı sanığın paylaşımında terör örgütünün sözde bayrağının yer aldığı bu paylaşımın terör örgütün cebir, şiddet içeren yöntemlerini meşru gösterecek yada övecek şekilde ya da bu yöntemlere başvurmaya teşvik edecek şekilde, insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylem ve hareketi şeklinde olduğu, bu eylemlerin ifade özgürlüğü kapsamında kalmayacağı ve ifade özgürlüğünün kötüye kullanıldığı, yapmış olduğu eylemlerin açık ve yakın tehlike barındırdığının, bu suretle atılı suçu işlediği kabulü ile 3713 sayılı TMK'nın 7/2, 7/2-2.cümle, TCK'nın 62, 53 maddeleri gereğince sanığın 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Sanık müdafii, yasal süresinde yaptığı istinaf başvurusu ile özetle; Öncelikle dava konusu sosyal paylaşım sitesindeki hesabın kime ait olduğunun ve suç konusu olduğu belirtilen paylaşımların kim tarafından yapıldığının kesin olarak tespit edilemediğinin, bu yönüyle mahkeme kararının yerinde olmadığını ayrıca TMK'nın 7' de düzenlenen propaganda suçunun terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olmasının gerektiğini, oysa suç konusu paylaşımların bu unsurları içermediğini, paylaşımların AİHS 10.madde ve Anayasa 26.maddesi çerçevesinde ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA: Sanık ilk derece mahkemesindeki savunmasında "Ben bu konuda daha önce hazırlık aşamasında ve mahkemede ifade vermiştim, ifadelerim doğrudur, aynen tekrar ederim, benim herhangi bir örgütle bağım yoktur, atılı suçlamaların hiç birisini kabul etmiyorum, tahliyemi ve beraatimi talep ederim" biçiminde,
Sanık dairemiz huzundaki savunmasında ise; "Daha önceki savunmalarımı tekrar ederim, fotoğraf bana ait ise de fotoğrafın arkasındaki sarı bez üzerindeki yıldızın terör örgütünün bayrağı olduğunu bilmiyordum, ben propaganda amacıyla o fotoğrafı çekmedim, ayrıca her ne kadar facebook sayfası bana ait ise de, abim kendi facebook sayfasında bu fotoğrafı paylaşarak beni etiketlemiş, yoksa ben fotoğrafı paylaşmış değilim suçlamayı kabul etmiyorum, beraatimi istiyorum," biçiminde savunmada bulunmuştur.
Sanık müdafii dairemiz huzurundaki savunmasında; "İddia makamının esas hakkındaki mütalaasına iştirak ediyoruz, söz konusu paylaşımların müvekkile ait olduğunu kabul etmemekle birlikte, bir an için müvekkile ait olduğu kabul edilse bile terör örgütünün cebir, tehdit ve şiddet içerir mahiyetteki eylemlerini övücü, teşvik edici meşru gösterici nitelikteki paylaşımlar değildir, atılı suç oluşmamıştır, müvekkilin beraatine karar verilmelidir, daire aksi kanaatte ise lehine olan hükümlerin uygulanmasını talep ediyoruz, " biçiminde savunmada bulunmuştur.
ESAS HAKKINDA MÜTAALA; İddia makamında cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütaalasında; "Her ne kadar sanık hakkında 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2 maddesi gereğince silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26 ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.
İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;
1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,
2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.
3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;
1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,
2-Slogan atılması,
3-Ses cihazları ile yayın yapılması,
4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır.
Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.
T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/Türkiye davası)
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanık M. B.'nin kendi adına oluşturduğu facebook sosyal paylaşım sitesinde 9 haziran 2015 tarihinde "terör örgütü mensuplarının kırsal alanda giymiş oldukları kıyafetlerini giyerek örgütün sözde bayrağını simgeleyen bez parçasını taşımak suretiyle örgütün ele başı Abdullah Öcalan'ın posteri önünde zafer işareti yaparak fotoğraf çektiği ve fotoğrafını paylaştığı" şeklinde meydana gelen olayda, sanığın bahsedilen şekilde kabul edilen dava konusu eylemlerinin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olmadığı, ayrıca şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylem ve hareketi de olmadığı ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla,
Açıklanan nedenlerle sanık hakkında 3713 Sayılı Yasa'nın 7/2 maddesi gereğince terör örgütü propagandası yapmak suçundan açılan kamu davasında, atılı suçun unsurlarının oluşmaması sebebi ile sanığın beraatine, karar verilmesini kamu adına talep ve mütalaa etmiştir.
DELİLLER; Sanığın savunmaları, facebook tespit tutanağı, sanığa ait nüfus ve adli sicil kayıtları ile tüm dosya kapsamından ibarettir.
DAİREMİZİN DEĞERLENDİRMESİ VE KABULÜ;
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 05.11.2015 tarih ve 2015/2032 esas 2015/4019 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, ifade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.
İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;
a) Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması,
b)Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalı,
c) Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.
İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır.
T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (Yılmaz ve Kılıç/ Türkiye davası)
Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.
Bu bağlamda toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.
İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında; sanığın aşamalardaki savunması ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yargılama konusu sosyal medya paylaşımlarının örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik nitelikte olmadığı, bu nedenle sanık tarafından yapılan paylaşımların ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde yasal olmayan gerekçe ile beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırı ve sanık müdafiinin istinaf itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan açılan duruşma sonunda aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/04/2017 tarih ve 2017/52 esas, 2017/124 karar sayılı kararının CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Sanığın üzerien atılı terör örgütü propagandası yapmak suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından atılı suçtan CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince BERAATİNE,
3-Göz altında ve/veya tutuklulukta kaldığı anlaşılan sanığa, CMK' nın 232/6 uyarınca 141 ve 142 maddeleri gereğince TAZMİNAT HAKLARININ BULUNDUĞUNUN ve anılan hükümler uyarınca, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceğinin, istemin, zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde ve eğer o yer ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa, en yakın yer ağır ceza mahkemesinde karara bağlanacağının ayrı ayrı İHTARINA, (İhtar edildi)
4-Sanık kendini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibari ile yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesine göre ilk derece mahkemesi için 3.960,00TL ve istinaf duruşması için 990,00TL olmak üzere toplam 4.950,00TL vekalet ücretinin hazineden tahsili ile sanığa verilmesine,
5-İlk derece mahkemesince 16/06/2016 tarih ve 2015/492 Esas sayılı ara kararıyla hükmolunan yurt dışına çıkışının yasaklanmasına ilişkin adli kontrol tedbirinin karar kesinleştiğinde kaldırılmasına, bu hususta ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,
6-Yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılmasına,
7-Karar kesinleştiğinde onaylı bir suretinin soruşturma aşamasında görev alan kolluk makamına gönderilmesine,
Verilen kararın hazır bulunanlar yönünden tefhim, yokluklarında karar verilenler yönünden ise tebliğ tarihinden itibaren, 7 gün içerisinde, dairemize verilecek veya gönderilecek bir dilekçe ile veya zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyan tutanağa geçirilmek, yahut bulunulan ceza infaz kurumu aracılığıyla dairemize dilekçe gönderilmek suretiyle Yargıtay nezdinde TEMYİZ EDİLEBİLECEĞİNE, Bu süre içinde temyiz edilmediğinde kararların kesinleştirilerek İNFAZA VERİLECEĞİNE, bu hususun sanığa ihtarına (ihtar edildi )
Dair, iddia makamında C. Savcısı H. Ö. (98036)'ın huzuru ile Sanık M. B.ve Sanık müdafii Av. M. A.'ün yüzüne karşı, mütalaaya uygun olarak oybirliği ile verilen karar, açık duruşmada okunup usulen anlatıldı. 15.06.2017 (¤¤)