(AİHS m. 6, 8) (2709 S. K. m. 20, 22, 38) (5271 S. K. m. 206, 217, 280, 289) (1412 S. K. m. 254) (SCHENK - İSVİÇRE DAVASI) (MALONE - BİRLEŞİK KRALLIK DAVASI (NO. 2)) (YCGK 21.06.2011 T. 2010/5-187 E. 2011/131 K.) (YCGK 21.05.2013 T. 2012/5-1270 E. 2013/248 K.)
Dosya incelendi.
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 20. ve 22. maddelerinde, kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkeleri güvence altına alınmış, 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, öte yandan uluslararası metinlerden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş, 6. maddesinde de adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin anılan Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir, (bkz. 6. madde yönünden 12.7.1988 tarihli Shenk-İsviçre kararı, prg. 30-48; Dr. Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı, 3.B. 2008, s. 291; 8.madde yönünden 26.4.1985 tarihli Malone-İngiltere ve 24.4.1990 tarihli Fransa-Kruslin/Huoin kararı vd., Prof. Dr. Durmuş Tezcan-M.R.Erdem-O.Sancaktar, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu 2004, s. 384).
İç hukukumuzdaki düzenlemeye gelince, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 206/2-a ve 217/2. maddelerinde, yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır.
Öte yandan, önceden yürürlükte bulunan ve ceza yargılamasını düzenleyen 1412 sayılı CMUK'nın 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanun ile değişik 254/2. maddesinde de, "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı” belirtilmiştir. Anılan Kanun döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında Anayasa Mahkemesinin 22.6.2001 tarihli ve 1999/2 esas, SPK 2001/2 sayılı kararında ise şu saptamalar yapılmıştır: CMUK'nın 254/2. maddesinde yasaklanan deliller hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla yasadışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. ...Buna aksi bir görüşü savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki, bu bir hukuk devletinde kabul edilemez. ... İnsan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK 254/2 hükmü nedeniyle mümkün değildir.
Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasanın 20. maddesinde özel hayatın gizliliğine dokunulamaz, 22. maddesinde ise haberleşmenin gizliliği esastır kuralı yer almaktadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasanın 2. maddesindeki ‘hukuk devleti ilkesinden alan delil yasaklarına ilişkin kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir. Usul hukukumuzdaki ilkelerden olan "dürüst işlem ilkesi" de bu şekilde elde edilen bir delilin kullanılmasına olanak vermez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.”
Açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, kişilerin yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunmaktadır. Buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı değildir.
Ancak Dairemizce benimsenen, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.06.2011 tarih ve 187/131 sayılı ve yine 21.05.2013 tarih ve 2012/5-1270 esas 2013/248 karar sayılı kararlarında açıklandığı üzere; Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı, ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinde kaydın hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusu olacaktır. Hukuka uygun böyle bir eylem, bir başkasının özel hayatına müdahale niteliğinde sayılamaz. Çünkü asıl amaç, bir suçla ilgili kaybolma olasılığı bulunan kanıtları, yetkili makamlara sunmak için kaybolmasının önüne geçilmesidir. Şüphesiz ki soruşturma ve kovuşturma işlemlerini yapmakla görevli olanlar, kanıt toplama faaliyetini yasaların izin verdiği şekilde yapacak, bunların dışındaki sivil kişiler ise bahsedilen kanıt elde etme yönteminde öncelikle iyi niyet esasına göre davranacaktır. Olayın şüphelisini/sanığını kışkırtarak, tuzağa düşürerek, iradesini sakatlayarak, önceden planlanmış yöntemler, kurgulanmış senaryolar ve kurulmuş düzeneklerle elde edilen kanıtların hukuka uygun olduğu ileri sürülemeyecektir.
Somut olayda; hakkındaki mahkûmiyet hükmü istinaf edilmeyen diğer sanık E. 'ın, 15.04.2015 günü suç konusu esrar ile yakalanmasından sonra, 27.04.2015 tarihli savcılık ifadesinde, ele geçirilen uyuşturucunun sanık M. G.'e ait olduğunu beyan ettiği, Batman Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 24.06.2015 tarihli kararı ile M. G. hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği, diğer sanık E. 'ın eşi M.'ın 26.06.2015 günü Batman Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç konusu olay ile ilgili eşi E. 'ın beyanlarının doğru olduğunu, sanık M. G.'in ismini vermemeleri için kendilerine para teklif ettiğini, buna ilişkin cep telefonu ile yaptığı kayıtların bulunduğunu beyan ederek şikayetçi olduğu, sanık M.'in ses kaydındaki kişinin kendisi olduğunu kabul etmekle birlikte, diğer sanık E. 'ın aile büyüklerinin çağırması üzerine sanık E. 'ın babasının evine gittiğini, tehdit edilmesi suretiyle konuşturulup kayıt yapıldığını beyan ettiği, ses kayıtlarının yeni delil olarak değerlendirilmesi sonucunda M. G. hakkındaki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılarak, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan iddianame düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında öncelikle, ses kaydının ne zaman, hangi ortamda, hangi şartlar altında yapıldığı, üzerinde teknolojik imkanlarla ekleme-çıkartma olup olmadığı, sözlerin kime hitaben hangi bağlamda söylendiği, öncesinde iradeyi sakatlayan bir durum olup olmadığı konuları taraflara etraflıca açıklattırılarak, gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yaptırıldıktan sonra, ses kaydının yasak kanıt veya hukuka uygun kanıt olup olmadığının, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtilen hususların somut olayda söz konusu olup olmadığının (Ses kaydını alanın kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak mı kayıt yaptığı, bir daha kanıt elde etme imkanı bulunup bulunmadığı, yetkili makamlara başvurma imkanı olup olmadığı, ses kaydının ani gelişen bir durum üzerine yapılıp yapılmadığı vb.) kanıtlarla yüz yüze gelip doğrudan irtibat kuran mahkemece tartışılması, ses kaydında adı geçen kişilerin duruşmaya çağrılıp, belirtilen hususular çerçevesinde dinlenmeleri, kanıtın yasak olduğunun kabulü halinde ise dosyadaki diğer kanıtlarla sanığın hukuki durumunun belirlenmesinin gerekeceği gözetilmeden, açıklanan incelemeler ve tartışmalar yapılmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle, CMK'nın 289/1-(g) ve (i) maddelerine aykırı hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanık hakkındaki salıverilme talebinin bu aşamada reddine,
CMK'nın 280. maddesinin 1-b bendi uyarınca, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 26.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)