(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 36, 90) (5237 S. K. m. 43, 188) (5271 S. K. m. 272, 285, 289) (YCGK 08.04.2014 T. 2013/7-591 E.2014/171 K.)
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre dosya incelendi.
Gereği görüşülüp düşünüldü:
A- ) Sanık M. Yıldız hakkında 21/10/2017 tarihinde işlediği iddia edilen bir başka uyuşturucu madde ticareti suçundan dolayı Kahramanmaraş C.Başsavcılığının 2017/25481 soruşturma sayılı dosyasının mevcut olduğu, istinaf incelemesine esas kamu davasında suç tarihinin 15/02/2018 olması nedeniyle hukuki kesintinin Kahramanmaraş C.Başsavcılığının 06/08/2018 tarihli iddianamesi ile oluştuğu, dolayısıyla soruşturma ve yargılama konusu her iki suçun da hukuki kesinti oluşmadan işlendiği, Uyap üzerinde yapılan incelemede anılan soruşturmanın henüz derdest olduğu anlaşılmıştır.
Bölge Adliye Mahkemelerinin inceleme ve kovuşturma usulleri ile istinaf kanun yolunun ceza yargılamasına ilişkin başvuru şartlarını düzenleyen CMK'nun 272-285. maddeleri ile 5235 Sayılı Kanun'un 37. maddesi uyarınca; istinaf yasa yolunun ilk derece mahkemesi kararını maddi ve hukuki yönünü denetlemesi bakımından “ikinci derece” bir kanun yolu olması, anılan Kanun'un 272/1 maddesinde yer alan "ilk derece mahkemelerince verilen hükümlere karşı istinaf yasayoluna başvurulabileceği" şeklinde düzenleme karşısında Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevinin bulunmaması, bu bağlamda ilk derece mahkemesinde derdest olan dosyaların bulunduğu hal üzerinden, istinaf incelemesi yapılan dosya ile birleştirmesine mahkemeler arasındaki derece farklılığı, UYAP sisteminde gerekli ekranların mevcut olmaması, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 10.03.2016 tarih ve 6684 Sayılı Kanun'la onaylanan 11 No'lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'ye Ek 7 No'lu Protokol'ün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinde yer alan "kural olarak herkes aleyhine verilen mahkumiyetin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir" şeklindeki düzenleme doğrultusunda, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90.maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 1. fıkrası ile Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsuru olan "mahkemeye erişim" hakkının sadece ilk derece mahkemesine dava açma hakkını değil üst mahkemelere başvurma hakkını da içermesi karşısında;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.05.2017 tarih ve 2015/398 Esas, 2017/272 Karar sayılı kararı ile 08.04.2014 tarih ve 2013/7-591 Esas,2014/171 Karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi; mahkemelerce görülmekte olan davalar arasında bağlantı bulunduğu tespit edildiğinde, eylemlerin ayrı ayrı suçları mı, yoksa zincirleme suçu mu oluşturduğu hususunda isabetli bir değerlendirme yapılabilmesi için davaların birlikte görülmesi ve delillerin bir bütünlük içinde değerlendirilerek, eylemlerin ayrı ayrı suçları mı, yoksa zincirleme suçu mu oluşturduğunun tartışılmasında zorunluluk bulunması karşısında; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler ve hukuki kesinti bulunup bulunmadığı hususları birlikte değerlendirilip, sanığın istinaf incelemesine konu bu dosyadaki eylemi ile UYAP kayıtlarında yer alan aynı nitelikteki diğer eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve tüm eylemler yönünden hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından Kahramanmaraş C.Başsavcılığı'nın 2017/25481 soruşturma sayılı dosyasının bir örneği getirilerek bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenip işlenmediğinin ve buna bağlı olarak suçların zincirleme suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi, eylemin zincirleme suç oluşturduğunun saptanması halinde, soruşturmanın akbeti beklenip, kamu davası açıldığı takdirde dosyaların birleştirilmesi, eylemlerin zincirleme suç oluşturmadığının tespiti ya da anılan soruşturmada sanık hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilip iş bu kararın kesinleşmesi durumunda, bir örneği dosya arasına konulduktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,
B- Hükme dayanak alınan tape asılları ya da usulünce onaylanmış örnekleri getirilmeden, dosyada mevcut olmayan, mahkemece üzerinde doğruluk denetimi yapılmayan delillerin var olduğu kabul edilerek kolluk fezlekesine itibarla hüküm kurulması,
C- TCK'nın 188/4-b maddesi artırımına esas olmak üzere, suçların işlendiği iddia edilen yerlerin Özel N. Fazıl Lisesine olan yürüme mesafesinin 200 metreden az olup olmadığı mahallinde tutanak tanıkları eşliğinde yapılacak keşifte, bilirkişiye tekerlekli şerit metre ile ölçüm yaptırılarak, en yakın mutad yürüyüş mesafesinin güzergahını gösterir şekilde krokisinin çizdirilmek suretiyle tespit ettirilmesi gerektiği gözetilmeyerek, kolluk tutanağı esas alınmak suretiyle hüküm kurularak CMK'nın 289/1-i maddesine muhalefet edilmesi,
D- Sanığın tekerrüre esas alınan ilamının 765 Sayılı TCK hükümlerine göre verildiği anlaşıldığından, 5237 Sayılı yasaya göre uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının ve infaz tarihlerinin araştırılmaması,
E- Gerekçeli kararda suç tarihlerinin yanlış gösterilmesi,
Hukuka aykırı, sanık ve müdafiinin istinaf nedenleri bu itibarla yerinde görülmekle, sair yönleri incelenmeyen hükmün 11 No'lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'ye Ek 7 No'lu Protokol'ünün 2., Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’nın 90/son, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/1-d-i maddeleri uyarınca BOZULMASINA,
Hükmolunan cezanın süresi, tutuklulukta geçen süre ve tutuklama koşullarında bir değişiklik bulunmamasına göre sanığın tutukluluk halinin devamına,
SONUÇ: Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 16.05.2019 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi. (¤¤)