(İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 11) (Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşma m. 14) (2709 S. K. m. 36) (5271 S. K. m. 150, 151, 188, 216, 231, 280, 284, 286, 289) (5237 S. K. m. 141, 142)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1- )Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27/09/2018 tarih, 2017/1-259 Esas, 2018/383 Karar sayılı ilamında "Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.
Savunma, Anayasa'nın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.
Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 11/I, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşma'nın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi'nin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanun'un 21. maddesiyle 5271 Sayılı CMK'nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.
5271 Sayılı CMK'nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1 ) 150. madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” düzenlemesi yer almaktadır.
5271 Sayılı CMK'da savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranılmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hâllerde zorunlu müdafilik benimsenmiştir. Aynı Kanun'un 2. maddesindeki tanıma bakıldığında, Ceza Muhakemesi Kanunu anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan ) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.
“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;
“Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup, Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin karar oturumu dâhil tüm oturumlarda hazır bulunması şart koşulmuş; 29.10.2016 tarihli ve 29872 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesiyle bu fıkraya "Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi hâlinde duruşmaya devam edilebilir" cümlesi eklenmiştir.
5271 Sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesi ise;
"(1 ) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
(2 ) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
(3 ) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir" şeklinde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'nin 148. maddesiyle üçüncü fıkraya "Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez" cümlesi eklenmiştir. Bu açıklamalar ışığında ön sorunlara ilişkin olarak yapılan değerlendirmede; Yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği kasten öldürme suçundan yapılan yargılamada, CMK'nın 289/1-e maddesindeki emredici hüküm uyarınca duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanıklar müdafisinin yokluğunda direnme hükmünün tesis ve tefhim edilmesi usul ve kanuna aykırıdır." şeklinde uyuşmazlık çözülmüştür.
5271 Sayılı CMK'nın 150/2. Maddesinde, "Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir." hükmü düzenlenmiştir.
Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması ise CMK'nun 289/1-e maddesinde “hukuka kesin aykırılık halleri” arasında düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, kayden 06/07/2002 doğumlu suça sürüklenen çocuk İ. B.'ın hükmün açıklandığı 07/06/2018 tarihli celsede 18 yaşını doldurmadığı, bu suretle zorunlu müdafiin hazır bulunması gerektiği gözetilmeden CMK'nun 289/1-e maddesindeki emredici hüküm uyarınca duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken suça sürüklenen çocuk İ. B. müdafiinin yokluğunda kovuşturmanın bitirilmesi suretiyle 5271 Sayılı CMK'nun 150/3, 289/1-e maddelerine aykırı davranılması,
2- )Olay tarihinde, suça sürüklenen çocukların cadde üzerinde park halinde bulunan ve Emniyet Müdürlüğüne ait Bum diye tabir edilen aracın arka tarafındaki açık kısımda bulunan ve MOBESE kameraları için kullanılan 1 adet ampermetre, tamir aletleri bulunan çanta, suritah kablo uçları bağlama vidaları ve tamir aletlerinin bulunduğu bir başka çanta, makaraya sarılı 23 metre uzunluğunda kablo, 2 adet askı aparatı, 1 adet 3'lü priz, top halinde sarı kablo, ayrı ayrı sarılmış demir teller, sarılı halde televizyon yayın kablosu, sarılı halde elektrik bağlantı kablosu ve çok sayıda muhtelif kablo ve vidaların alınması şeklindeki eylemin TCK'nun 141/1 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden, eşyaların ne şekilde kamu kurum ve kuruluşlarında bulunan kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya olduğu açıklanıp denetime olanak verecek şekilde tartışılmadan yetersiz gerekçe ile TCK'nun 142/1-a maddesiyle uygulama yapılması,
3- )Suç tarihi itibariyle adli sicil kayıtlarının incelenmesinde, CMK'nun 231 maddesinin uygulanmasına engel sabıka kaydı bulunmayan ve savunmalarının alındığı celsede hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine muvafakat ettiklerini beyan eden suça sürüklenen çocuklar hakkında nitelikli hırsızlık suçundan hüküm kurulurken, olaydan hemen sonra yakalanan suça sürüklenen çocukların söz konusu kabloları aldıkları yeri göstererek güvenlik güçlerine tesliminin sağladıkları ve müştekinin 04/02/2016 tarihli celsede olay nedeniyle herhangi bir maddi zararlarının olmadığını beyan ettiği gözetilmeden, sosyal ve ekonomik durumları gözönünde bulundurularak ve Uyap'da kayıtlı dosyaları olduğundan bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Sonuç: Hukuka aykırı ve suça sürüklenen çocuk müdafiilerinin istinaf itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5271 Sayılı CMK.nun 289/1-e ve 280/1-d maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
5271 Sayılı CMK.nun 284/1 ve 286/1 maddeleri uyarınca KESİN olmak üzere, 30.05.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)