(2709 S. K. m. 141) (5271 S. K. m. 34, 230, 234, 236, 268, 279, 280, 289) (6284 S. K. m. 2, 20)
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf dilekçesi içeriğine göre dosya görüşüldü:
1-İsnad edilen eylemden ve suçtan doğrudan doğruya zarar görmemiş olması sebebiyle davaya katılma ve istinaf başvuru hakkı bulunmadığından;
CMK 279/1-b maddesi uyarınca Katılan ….. Müdafinin Katılan .....'a yönelik eylemler nedeniyle, ve Katılan ..... ve Katılan .....'ın Katılan .....'a yönelik eylemler nedeniyle yapmış oldukları İSTİNAF BAŞVURULARININ REDDİNE
2-Her üç sanık müdafinin sanıklar hakkında Katılan .....'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükümlere karşı yapmış oldukları istinaf başvurularının incelenmesinde;
İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığı, suçun sübut bulduğu anlaşılarak, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK'NIN 280/1-a maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
3- Katılan ..... müdafinin sanık ..... hakkında hakaret suçundan verilen hükme yönelik istinaf başvurularının incelenmesinde;
İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, anlaşılarak, istinaf başvurusunda bulunan katılan vekilinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK'NIN 280/1-a maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
4- Katılan ..... ve Katılan .....'ın sanıklar hakkında Katılan ..... a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma suçlarından verilen hükümlere karşı yapmış olduğu istinaf başvurularının incelenmesinde;
18 yaşını olan ve vekili bulunmayan mağdura CMK 234/2 maddesine göre bir vekil görevlendirilmesi, CMK 236/3 maddesi gereğince dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulması gerekirken bu hususa riayet edilmemesi,
Hukuka aykırı olup katılanların istinaf istemleri bu sebeple yerinde görülmekle 5271 sayılı CMK'nın 289/1-e ve 280/1-b maddeleri gereğince HÜKÜMLERİN BOZULMASINA,
5- Katılan ..... Müdafinin sanıklar hakkında katılana yönelik yağma ve cinsel saldırı suçlarından verilen hükümlere karşı yapmış olduğu istinaf başvurularının incelenmesinde;
A- İsnad edilen cinsel istismar eylemi 6284 sayılı yasanın 2. Maddesine göre Kadına yönelik şiddet içermektedir. 6284 sayılı yasanın 20/2 maddesine göre Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davaya katılma hakkı vardır. Davanın Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına ihbar edilmemesi CMK 289/1-e maddesine muhalefet teşkil etmektedir.
B-Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141/3. maddesinde; “...Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli yazılır....” Buna paralel hüküm içeren 5271 sayılı CMK'nın 34. maddesinde de “Hakim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil gerekçeli yazılır....” hükümleri yer almaktadır.
Gerekçe; hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve maddi olaya uygun açıklamasıdır. Gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde; geçerli, yasal ve yeterli olması gerekir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi yasa koyucunun amacına uygun düşmez.
Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde gösterilmesi gereken noktalar ise 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre sırayla; a) İddia ve savunma, bunların dayandırıldığı ve mahkemece toplanan kanıtların neler olduğu, b) Kanıtların tartışılması, değerlendirilmesi ve reddedilen veya kanıtlama yönünden üstün tutulan ve kabul edilen kanıtlar ve nedenleri, c) Tüm bunların ışığında ulaşılan kanı; sanığın suç oluşturduğu kabul edilen eylemi, bunun yasal unsurları ve nitelendirmesi, uygulanacak kanun maddesi, d) Cezayı ağırlatan ve hafifleten yasal ve değerlendirmeye bağlı nedenlerle cezayı kaldıran yasal nedenlerin bulunup bulunmadığı, bunlara ilişkin istemlerin kabul veya reddiyle temel cezanın belirlenmesine ilişkin nedenler, e) Cezanın ertelenmesine, tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirinin uygulanmasına yönelik veya bu konulardaki istemlerin kabul veya reddine ilişkin dayanaklar gerekçede gösterilecektir.
Açıklanan bu usul kuralları emredici nitelikte olup uyulmaması 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g maddesi gereğince hukuka kesin aykırılık hali oluşturmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında;
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararının bir çok noktasında beyanlarına itibar edildiği belirtilen Katılan .....'in;
Atılı suçların unsuru olabilecek eylemlerle ilgili;
Katılan .....'ın sanıkların aracına binmek istemediği ancak sanıkların katılana "oduncunun yanına gideceğiz" demesi üzerine araca bindiği, sanıkların Katılan .....'e para vermediği takdirde canını acıtacaklarını söyleyerek tehdit ettikleri, süreçte … Mevkiine geldiklerinde
Sanık .....'in kendisiyle kaldığını diğer sanıklar ve Katılan ..... ün araçla kendilerinden ayrıldığını 15 dakika kadar sonra döndüklerini beyan etmiştir.
Katılanın bu üç husustaki beyanına itibar edilip edilmediği, edilmemişse sebebinin ne olduğu, bu beyanların doğru kabul edilmesi halinde ilk iki ifadedeki anlatımın atılı suçların unsurları yönünden değerlendirmesi ne olduğu, … mevkiinden katılan ..... ile sanıklar ..... Ve .....'ın araçla Katılan ..... in yanından ayrıldıklarının kabul edilip edilmeyeceği, kabul edilmesi halinde bunun sebebi ve bu süreçte neler olduğu yönündeki mahkeme kabulüne gerekçeli kararda yer verilmemiştir.
Suçların sübutuna yönelik bu delillerin gerekçeli kararda tartışma dışı tutulup mahkemenin bu hususlardaki açık kabulüne yer verilmemesi hukuka aykırı istinaf sebepleri bu nedenle yerinde bulunmakla 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g ve 280/1-b maddeleri gereğince HÜKÜMLERİN BOZULMASINA,
İstinaf başvurusunun reddine dair kararlar yönünden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 268 inci maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde, dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8.nci Ceza Dairesi tarafından incelenmek üzere İTİRAZ kanun yolu açık olmak üzere;
Diğer kararlar yönünden Kesin olmak üzere 14/03/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sayın heyetin kararındaki 1, 3 ve 4. fıkralardaki değerlendirmelerine katılıyoruz ancak,
2. ve 5. fıkralardaki sanıklar hakkında katılan .....'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükümler ile, aynı katılana yönelik yağma ve cinsel saldırı suçlarından verilen hükümlere yönelik ise,
Her ne kadar katılan ..... tarafından sanıkların kendisine yönelik nitelikli yağma, cinsel saldırı ve hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve hakaret suçlarından cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış ve sonuçta hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetleri dışındaki kararlar yönünden beraat kararı verildikten sonra katılanlar ve sanıklarca istinaf başvuru yoluna gidilmiş ise de; dosyada yapılan incelemede;
1-Katılan .....'ün olaydan hemen sonra 30/11/2015 günü saat 02:15'de müdafi huzurunda alınan şikayet beyanında, sanıkların kendisine yönelik cinsel saldırıda bulunduğuna ilişkin hiçbir anlatımda bulunmaması,
2-Aynı ifadede daha önceden tanıdığı soy ismini bilmediği ....., ..... ve ..... isimli şahısların evine gelerek bize borcun var beraber gideceğiz diyerek kardeşi ile birlikte gittiklerini ifade etmiş ise de; aynı gün 12:00 sularında alınan beyanında ise tanımadığı üç şahıs gördüğünü, şahısları tanımadığını, çelişki içerir şekilde ifade etmesi, çelişkili beyanlarına duruşmada da devam ettiğinin anlaşılması,
3-Katılan .....'ün ikinci ifadesinde, sanıkların kardeşi .....'e "Sen buradan gideceksin, ablan bizimle kalacak, kardeşinin de bu şahıslara, ben kalayım ablamı bırakın, ablam para getirsin" dediğini; ancak şahısların kabul etmediklerini beyan etmesine karşın, kardeşi olan katılan .....'in yine olaydan hemen sonra alınan beyanında, sanıkların kendisine şehre gidip para getirmesini söylediklerini; ancak ablasını bırakmak istemediği için gitmediğini söylemesi,
4-Olay sonrası katılan .....'ün üzerinden alınan çamaşırları ve kıyafetleri ile sanıklardan alınan kan örnekleri üzerinde yaptırılan inceleme sonucunda, sanık .....'ya ait genotipin bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmış ise de,
a) Gerek suç tarihinden önce sanık .....'ın 01/12/2015 tarihinde katılanın kendisini arayarak ….'da olduğunu ve taziyeye gittiğini söylemesinden sonra, sanıkla birlikte olmak istediğini beyan etmesi üzerine bu sözlerin kendisini tahrik ettiğini ifade eden beyanları ile, duruşmada bu yöndeki beyanları ile örtüşen ve ayrıntılar içeren katılan ile, Orduzu'da bulunan bir evde rızası ile cinsel ilişkiye girdikleri yolundaki beyanı, gerekse katılanın 30.11.2015 tarihli tutanakta ve ilk anlatımında zorla cinsel saldırı eyleminden bahsetmemiş olması,
b) Gerek katılanın sonraki beyanlarında sanık .....'ın da aynı zamanda ..... ile birlikte göbek bölgesi üzerine boşaldıklarını belirtmesine karşın, sanık .....'a ait her hangi bir bulgunun DNA incelemesinde tespit edilmemiş olması karşısında, suç tarihinde veya öncesinde sanık ..... ile katılan ..... arasında katılanın rızası dışında cinsel ilişki yaşandığına, yada rıza ile olaydan bir gün önce girilen ilişkideki eşyalarını cinsel saldırıya ilişkin ikinci ifadesinde delil olarak sunulmadığına dair, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, yoğun şüpheyi giderebilecek mahiyette aleyhe delil bulunmaması,
c) Yine katılan .....'in olay günü sürekli ablasının yanında olduğu ve araçtan indiğinde de onu görebileceği mesafede bulunmasına, yine döndüğünde üzerinde cinsel saldırıya uğradığına yönelik görgüsü bulunmadığı yönündeki anlatımları bizzat katılan .....'ün annesi .....'nin kızı ile konuştuğunda kendisine yönelik bir cinsel eylemde bulunmadıklarını beyan etmesi,
d) Belirtilen deliller ışığında meni kalıntısının bulunmasının, katılanın iç çamaşırının olay günü ilk ifadesinde değil, daha sonra ikinci ifadesinde anlatarak emniyet görevlilerine teslim etmiş olması, katılanın anlatımlarında sanıkların göbek bölgesine boşaldıklarını iddia etmesine rağmen, sanık .....'a ait olduğu tespit edilen bulgunun katılanın alt iç çamaşırında ve terliğinde bulunması ile bir arada değerlendirildiğinde, eylemin zor kullanarak veya tehdit ile yaptığına ilişkin tek başına mahkumiyete esas olamayacağı yolundaki mahkemenin kabulünün de yukarıda anlatılmaya çalışılan detaylar karşısında yerinde olduğu,
5-Yine sanıklar hakkında yukarıda açıklanan nedenlerle yoğun şüphenin giderilemediği anlaşılan olayda sanık ..... hakkındaki hakaret suçundan verilen beraat kararının da doğru olduğu,
6-Ancak ilk beş fıkrada yazılı nedenler ile gerek katılan .....'ün gerekse annesi ..... ve kardeşi .....'in alınan ilk ifadelerinde, suça konu araca rızası ile bindikleri, eylemin katılan .....'ün sanıklar ..... ve .....'ı aracı kılarak odun almasından sonra para ödememesinden kaynaklı husumeti görüşmek için bir araya gelmelerinden ibaret oluşu, tanıkların da olayı bu şekilde doğrulamaları, dosyaya buna ilişkin bilgi ve belgelerin sunulması, katılan .....'in 03/12/2015 tarihli Cumhuriyet Savcılığı'nda alınan beyanında da "Polisevinin önünde ablam bizi indirin dedi onlar da bizi indirdiler ve inince ablam ile birlikte polislerin yanına gittik, ablam şimdiye kadar, evde de şüphelilerin kendisine karşı herhangi bir cinsel saldırıda bulunduklarını söylemedi" şeklindeki beyanları ile bir arada değerlendirildiğinde, hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçunun da unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakla bu suçtan da beraatlerine karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçe ile mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabule göre de, kasten katılanlar ..... ve .....'e zarar verdiklerine ilişkin dosyaya hiçbir delil yansımayıp, katılan ..... hakkında düzenlenen 30/11/2015 tarihli raporunda her iki dizde yaralanmaya işaret etmesi ile, bu yaralanmaların da sanıkların ortak savunmalarında geçtiği üzere geri döndüklerinde polisevi önüne gelince katılan .....'ün inmek istediğinde aracı durdurduklarında araçtan iner inmez kendisini yere atmasından kaynaklanma ihtimali bulunduğu, kardeşinin beyanından da aynı yerde zarar görmeksizin indirildiğinin anlaşılmasının da bu hususu desteklediği anlaşılan olayda, TCK'nun 110. maddesindeki etkin pişmanlık indiriminin uygulanması gerekirken uygulanmaması hususlarının bozma gerekçesi yapılması kanaatinde olmamızla birlikte,
7-Sayın çoğunluğun bozma gerekçesinde geçen,
a)Sanıkların katılan .....'e araca binmek istemeyince "Oduncunun yanına gideceğiz" şeklindeki ifadelerin, kardeşi katılan .....'ce doğrulanmaması ile, kendisinin ve kardeşinin zorla araca sokulduğu ve sanık .....'ın kolundan çekmek sureti ile araca bindirildiği yönündeki beyanlarının da doğrulanmaması,
b)Yine …. mevkiine gelindiğinde sanık .....'in kendisi ile kaldığını, diğer sanıklar ve katılan .....'ün araçla kendilerinden ayrıldığını, 15 dakika kadar sonra döndüklerini beyan etmeleri hususuna, atılı suçları sübutu açısından itibar edilip edilmeme gerekçelerinin gösterilmemesi nedeni bozma nedeni yapılmış ise de;
Katılan .....'in ilk beyanında geçen 15 dakika boyunca sanık .....'in kendisi ile kalmasından sonra diğer sanıklar ve ablasının araçla gittikleri yolundaki beyanının, cinsel saldırıya uğradığını iddia eden katılan .....'ün soruşturma aşamasındaki birinci ve ikinci ifadelerinde bu yönde beyanda bulunmaması ile, kardeşinin ifadesinin tam aksine olacak şekilde, yağma ve cinsel saldırının kardeşi ve diğer sanık ..... de araçta olduğu halde, sanık .....'ın araçtan çıkarttığı siyah renkli pompalı tüfekle tehdit edip senet imzalattırıldığı ve hemen orada, sanıklar ..... ve .....'ın elleriyle göğüs ve karın bölgesini elleyerek, her ikisinin de cinsel organlarını çıkartıp göbek bölgesine boşaldıklarını; ancak cinsel ilişkiye girmediklerini beyan etmesi ile de doğrulanmadığı,
c)Yine cinsel saldırı sonucu boşalmanın ne şekilde gerçekleştiği yolunda somut bir ifade olmaması hususunun da, sanıklara yüklenen suçların işlendiği yolundaki yoğun şüpheyi daha da artırdığı,
d) Katılan .....'ün annesinin duruşmada iddia edilen olaydan çok sonra alınan "Kızım ile konuştuğuma göre ona herhangi bir cinsel eylemde bulunmamışlar" şeklindeki beyanının da sanıklar lehine olduğu, ayrıca örf ve adet kuralları gereği, bir kızın yaşadığı cinsel saldırıyı en yakını olan annesine anlatmamasının da hayatın olağan akışına aykırı olacağı, bu durumun da sanıklara yüklenen suçların işlendiği yolundaki yoğun şüpheyi daha da artırdığı,
Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün gerekçesinde çelişkiye düşülmesi ve yetersiz gerekçeyle karar kurulması nedenleriyle, CMK'nın 289/1-g fıkrası uyarınca, yukarıda açıklanmaya çalışılan 7 fıkradaki gerekçelerle hükmün bozulmasına ve İlk Derece Mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği vicdani kanaatinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)