REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-2-365 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 11-57/1471-528
Karar Tarihi : 17.11.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, 10
Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK
B. RAPORTÖRLER : Nur Seda KÖKTÜRK, Esma TEMEL
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Ortadoğu Enerji San. ve Tic. A.Ş.
Kaptanpaşa Mah. Piyalepaşa Bul. Ortadoğu Plaza No:73
Kat:19 Şişli/İstanbul
D. HAKKINDA İNCELEME 20
YAPILANLAR : - GE Jenbacher GmbH&Co OHG
Achenseestr. 1-3 , 6200 Jenbach AVUSTURYA
- Topkapı End. Mal. Tic. A.Ş.
Millet Cad. No:180 Pazartekke 34104 Topkapı/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: GE Jenbacher GmbH&Co OHG ve Topkapı Endüstri Malları
Tic. A.Ş.’nin satış sonrası bakım onarım hizmeti sunmayı ve yedek parça temin
etmeyi reddettiği iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;
- Ortadoğu Enerji San. ve Tic. A.Ş. (Ortadoğu)’nin İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne ait
katı atık toplama sahalarında üremekte olan çöp gazının toplanması ve elektrik enerjisine 30
dönüştürülmesi projesini yükümlendiği,
- Söz konusu proje için Avusturya’dan GE Jenbacher GmbH&Co OHG (GE Jenbacher)
ünvanlı imalatçı firmadan motor-jeneratör grupları satın alındığı ve anılan teşebbüsle
kapsamlı bir sözleşme imzalandığı
- Sözleşmenin her birisinin takriben (…..) değerinde (…..) adet motor-jeneratör grubunu
(sistem) kapsadığı,
- Sözleşme ile iki yıllık garanti dönemi boyunca gerek koruyucu gerekse düzeltici bakım
yükümlülüklerinin GE Jenbacher tarafından yüklenildiği,
- Sözleşmede Topkapı Endüstri Malları Tic. A.Ş. (Topkapı) unvanlı şirketin GE
Jenbacher’in Türkiye yetkili temsilcisi olarak zikredildiği ve GE Jenbacher tarafından 40
satış sonrası hizmetler dâhil bu sözleşmede kendisine düşen yükümlülüklerin yerine
getirilmesinde tek yetkili ve sorumlu taşeron olarak tayin edildiği,
- Fakat söz konusu teşebbüsten satın alınan ürünlerin ve söz konusu teşebbüsün bakım,
onarım ve yedek parça temini hizmeti performansının sözleşme ile hüküm altına alınan
seviyenin çok altında gerçekleştiği,
11-57/1471-528
2
- GE Jenbacher’in, sistemlerin kurulumundan sonra ön kabul ve kesin kabul işlemlerinde
gecikilmesi ve bunlardan vazgeçilmesi, sözleşme uyarınca garanti süresinin ön kabul
veya kesin kabulden başlatılması gerekmesine rağmen, sistemlerin kurulumundan
itibaren başlatılması, sistemlerde defalarca arıza çıkması, arızaların giderilmesinde
teknik açıdan uygun olmayan yöntemler kullanılması vb. durumlarda sözleşmeyi 50
defalarca ihlal ettiği,
- Ayrıca sistemde yer alan motorların normalden 3-4 kat daha fazla yağ yaktığının
görüldüğü ve bu durumun GE Jenbacher’e iletildiği,
- GE Jenbacher’in yağ kullanımının normalin üstünde gerçekleşmesinin sistemlere giren
gazın kirliliğinden, motorlarda kurum (is) birikmesinden kaynaklandığını belirttiği,
- Bunun üzerine kendilerinin gaz temizleme sistemlerini kurduğu, ancak aylar sonra
problemin gaz kirliliği olmadığının ortaya çıkması ile bu sistemin durdurulduğu,
- Zira kurum (is) birikmesinin olmadığı yeni kurulmuş motorlarda da yağ yakış miktarının
aynı olduğu, GE Jenbacher tarafından yapılan motorların temizlenmesi işleminden sonra
motorların yağ sarfiyatının 3-4 katından 2-3 katına indiğinin ve motor tiplerinden birinin 60
normalin altında az yaktığının görüldüğü, böylece fazla yağ yakmasının sebebinin kurum
birikmesi değil, motorların tasarım ve imalat hatasından kaynaklandığının anlaşıldığı,
- Gelinen son durumda ise GE Jenbacher’in alım sözleşmesinden kaynaklanan
yükümlülüklerini gereğince yerine getirmesi için çeşitli kereler GE Jenbacher’e ikaz ve
ihtarda bulunulduğu, ancak tatmin edici bir sonuç alınmaması üzerine kendileri
tarafından sözleşmeden doğan haklarını kullanarak uğradıkları zararın tazmini için GE
Jenbacher’in performans garantisi olarak sağlamış olduğu banka teminat mektubunun
nakde çevrildiği,
- Banka teminat mektubunun nakde çevrilmesi üzerine GE Jenbacher’in verdiği bir
talimatla Topkapı’nın kendilerine ücreti mukabilinde dahi olsa servis hizmeti sunmayı ve 70
yedek parça temin etmeyi sözlü ve yazılı olarak reddettiği,
ifade edilerek, konunun 4054 sayılı Kanun çerçevesinde incelenmesi, GE Jenbacher ve
Topkapı’dan ihtiyaç duyulan yedek parça ve bakım onarım için gerekli olan teknik bilgi,
alet-edevat ve sair unsurların ücreti mukabilinde temin edilmesi konusunda gerekli
tedbirlerin alınması talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 9.8.2011 tarih ve 5782 sayı ile intikal eden
başvurular üzerine hazırlanan 18.08.2011 tarih ve 2011-2-365/İİ-11-390.NSK sayılı İlk
İnceleme Raporu 25.08.2011 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 11-46/1139-M sayı
ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
İlgili karar uyarınca yapılan inceleme üzerine hazırlanan 01.11.2011 tarih ve 2011-2-80
365/ÖA-11-390.NSK sayılı Önaraştırma Raporu, 10.11.2011 tarih ve REK.0.16.00.00-
110.02.02/658 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-57 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; başvuru konusu ile ilgili olarak 4054
sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı görüşüne
yer verilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Önaraştırma Kapsamında Elde Edilen Bilgiler
Önaraştırma kapsamında raportörlerce bilgi talep edilmesi üzerine gönderilen yazıda
Ortadoğu tarafından; 90
11-57/1471-528
3
- İlk başvurularından itibaren geçen sürede GE Jenbacher ve Topkapı ile yaşadıkları
sorunların devam ettiği,
- Bu süreçte GE Jenbacher ile irtibat kurulmadığı ancak yedek parça taleplerinin
Topkapı’ya iletildiği, bu firmanın taleplerini reddettiği veya yanıtlamadığı,
dolayısıyla hiçbir yedek parça ve onarım hizmeti temin edilemediği,
- (……….TİCARİ SIR……….)
- Yedek parçaların birçoğunun kullanmakta oldukları sistemlere özel mekanik aksam
ve birçok elektrik ve elektronik parçalar olduğu, bu sebeple ancak GE Jenbacher
firmasından temin edilebildikleri
ifade edilmektedir. 100
Önaraştırma kapsamında bilgi talep edilen Topkapı tarafından gönderilen cevabi yazıda;
‾ Topkapı’nın GE Jenbacher’in Türkiye’deki firmalar ile gerçekleştirdiği enerji üretim
tesislerine ilişkin sözleşmelerdeki bazı hükümlerin yerine getirilmesi için hizmet
sağlayan bir teşebbüs olduğu,
‾ Topkapı’nın GE Jenbacher’in Türkiye’deki münhasır temsilcisi ya da distribütörü
olmadığı,
‾ GE Jenbacher ile Türkiye’deki firmalar arasındaki sözleşmelerin ifası ve
devamında, bu sözleşmelerin tarafı olmaksızın, özellikle bakım yedek parça vb
hususların yurtdışından Türkiye’ye temini konusunda hizmet sağladığı,
‾ Somut olayda Topkapı’nın yükümlülüklerinin Ortadoğu ile GE Jenbacher 110
arasındaki 28.06.2008 tarihli, çöp gazından elektrik üretimine ilişkin sistemlerin
satışı ve yedek parça temini ile bakım onarım hizmetini kapsayan sözleşmede
belirlenenlerden ibaret olduğu,
‾ Sözleşme sonrası gaz motorlarının 2008 yılı sonları ve 2009 yılı başlarında
devreye alındığı, ancak gaz motorlarının yakıtı olan çöp gazının sözleşme ve
eklerinde yer alan nitelikte olmaması nedeniyle motorların olması gerekenden fazla
yağ tüketerek performans sorunlarına yol açtığı,
‾ Sözleşme taraflarının anılan sorunun çözümü için yaklaşık iki yıl boyunca birçok
kez bir araya geldikleri, ancak bir uzlaşmaya varılamadığı,
‾ Bunun üzerine Mayıs 2011 tarihlerinde Ortadoğu’nun elinde bulundurduğu 120
(………..) tutarındaki GE Jenbacher’e ait teminat mektubunu nakde çevirdiği ve
bunun üzerine GE Jenbacher’in anılan durumun artık hukuki bir ihtilaf haline
gelmesi nedeniyle Ortadoğu ile ilgili tüm ilişkilerini durdurduğu,
‾ Ortadoğu’nun sözleşme konusu tesisin bakım ve idamesi için gerekli yedek parça
ihtiyacını GE Jenbacher’den temin etmek üzere talepte bulunduğu, GE
Jenbacher’in ise kendisi tarafından haklı görülen nedenler ile bu talepleri olumlu
karşılamadığı,
‾ Garanti kapsamında ücretsiz olarak sunulması hususunda mutabakata varılan
yedek parça ve hizmetlerin Ortadoğu’ya ücreti mukabilinde dahi verilmediği
iddiasının gerçeği yansıtmadığı, Topkapı’nın taraflar arasındaki sözleşmenin tarafı 130
olmadığı,
‾ Söz konusu sözleşme uyarınca yedek parça temin yükümlülüğünün GE
Jenbacher’e ait olduğu, Topkapı’nın görevinin yedek parça ve hizmetlerin
Ortadoğu’ya teslimatı ile sınırlı olduğu,
11-57/1471-528
4
‾ Anılan teminat mektubu Ortadoğu tarafından nakde çevrilmeden önce Ortadoğu
tarafından talep edilen tüm yedek parça ve sarf malzemelerinin GE Jenbacher
tarafından yurtdışından gönderildiği ve Topkapı tarafından Ortadoğu’ya teslim
edildiği,
‾ Topkapı’nın Ortadoğu ve GE Jenbacher arasındaki hukuki ihtilafın bir tarafı kabul
edilemeyeceği ve kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği, 140
‾ Başvuru konusunun 4054 sayılı Kanun kapsamında rekabet ihlali olarak ele
alınabilecek bir vaka barındırmadığı,
‾ Garanti hizmeti ile ilgili uyuşmazlığın alıcı (Ortadoğu) tarafından sözleşmeden
kaynaklanan yükümlülüğün ihlal edilmiş olmasından ve yedek parça tedarikinin
kesilmesinin de Ortadoğu tarafından teminat mektubunun haksız yere nakde
çevrilmesinden kaynaklanan özel hukuk alanında gerçekleşen ihtilaflar olduğu
belirtilmektedir.
I.2. Değerlendirme
Başvurunun konusunu, GE Jenbacher ve Topkapı’nın satış sonrası bakım onarım hizmeti
sunmayı ve yedek parça temin etmeyi reddettiği iddiası oluşturmaktadır. Dosya mevcudu 150
bilgilerden; Ortadoğu ile GE Jenbacher arasında çöp gazından elektrik üretimi sağlayan
motor-jeneratör sistemleri sözleşmesi imzalandığı, söz konusu motor-jeneratör
sistemlerinin performans düşüklüğünün kullanılan çöp gazının niteliğinden mi yoksa
motorlardaki imalat ve tasarım hatası gibi hususlardan mı kaynakladığı konusunda
taraflar arasında anlaşmazlık çıktığı, buna göre sözleşme taraflarının birbirlerine karşılıklı
olarak sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmediği iddiasında
bulunduğu; Ortadoğu’nun, GE Jenbacher’in garanti, yedek parça, bakım onarım ve sair
sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmediği ve sözleşmeyi ihlal ettiği gerekçesiyle GE
Jenbacher tarafından verilen banka teminat mektubunu nakde çevirmesi üzerine, GE
Jenbacher’in Ortadoğu’ya satış sonrası servis hizmeti sunmayı ve yedek parça teminini 160
durdurduğu anlaşılmaktadır.
Topkapı’nın, GE Jenbacher ile Ortadoğu arasındaki sözleşmenin bir tarafı olmadığı,
yalnızca GE Jenbacher’in Türkiye’deki bazı işlerine ilişkin sözleşmesel yükümlülüklerinin
yerine getirilmesi için söz konusu firmaya hizmet sağlayan konumunda bir teşebbüs
olduğu görülmüştür. Bu çerçevede, Topkapı, GE Jenbacher’i temsil ederek, Ortadoğu’ya
bakım onarım hizmeti ve GE Jenbacher’den temin ettiği bazı yedek parçaları sağlamıştır.
Yedek parça teminine ilişkin hak ve yükümlülüklerin, GE Jenbacher ile Ortadoğu arasında
imzalanan sözleşmede belirlenmesi ve Topkapı’nın bu sözleşmeye taraf olmaması
sebebiyle başvuru konusuna ilişkin Topkapı hakkında bir işlem yapılmasına gerek
olmadığı kanaatine varılmıştır. 170
Öte yandan, GE Jenbacher’ın Ortadoğu firmasına bakım-onarım hizmeti sağlamayı ve
yedek parça temin etmeyi reddettiği iddiası, rekabet hukuku kapsamında “anlaşma
yapmayı reddetme/mal vermeyi reddetme” başlığı kapsamında değerlendirilmiştir. Mal
vermeyi reddetme eyleminin ihlal olarak kabul edilebilmesi için gerekli şartlar özetle
aşağıdaki şekilde sıralanabilecektir:
Teşebbüsün hâkim durumda olması,
Verilmeyen malın, alt pazarda faaliyet göstermek için gerekli olması,
Mal vermeme/mal vermeyi reddetme eyleminin objektif ve haklı gerekçelerinin
bulunmaması,
Eylem sonucunda (alt) pazarda rekabetin ortadan kalkıyor/önemli ölçüde azalıyor 180
olması (Malı alamayan rakibin faaliyet gösteremeyecek hale gelmesi veya
11-57/1471-528
5
pazardan dışlanması, rekabetin ortadan kalmasının bir tezahürü olarak
değerlendirilebilir).
Dosya kapsamında hâkim duruma ilişkin bir değerlendirmeye yer verilmemekle birlikte,
GE Jenbacher’in hâkim durumda olduğu varsayımı altında, söz konusu hâkim durumunu
mal vermeyi reddetme şeklinde kötüye kullanıp kullanmadığı incelenmiştir.
Öncelikli olarak GE Jenbacher’in sağlamayı reddettiği ürün ve hizmet (yedek parça ve
bakım-onarım hizmeti), rakip tarafından alt pazarda faaliyet göstermek için değil, söz
konusu ürünü satın alan firma tarafından birincil ürünü (çöp gazından elektrik üretimi
sağlayan motor-jeneratör sistemleri) kullanabilmek için talep edilmektedir. Bir mal vermeyi 190
red eyleminin rekabet hukuku kapsamında ihlal olarak nitelenebilmesi için söz konusu
davranışın bir rakibe karşı yapılması belirleyici olmaktadır. Zira hem üst hem de alt
pazarda faaliyet gösteren bir teşebbüsün üst pazar ürününü alt pazardaki alıcılara
sağlamayarak, alt pazar rekabetini ortadan kaldırması/önemli ölçüde azaltması söz
konusu olabilmektedir. Aynı doğrultuda, Danıştay 13. Dairesi verdiği bir kararda1,
teşebbüsün rakibine/rakiplerine mal vermeyi reddettiği durumda, bu davranışının rekabeti
kısıtlama amacı taşıdığının açık olduğunu, fakat faaliyetinin olmadığı bir alt pazardaki
müşterilerine mal vermediğinde rekabeti kısıtlama ve ekonomik sömürü amaçlarının
olduğunun söylenemeyeceğini belirtmiştir.
Sonuç olarak, Ortadoğu ile GE Jenbacher arasında çöp gazından elektrik üretimi 200
sağlayan motor-jeneratör sistemlerinin satışı ve satış sonrası bakım onarım ve yedek
parça sağlama hizmetlerine ilişkin imzalanan sözleşme kapsamında, GE Jenbacher’in
hukuki yükümlülüklerine ilişkin taraflar arasında anlaşmazlık bulunduğu, bu anlaşmazlığın
çözülememesi sebebiyle Ortadoğu’nun teminat mektubunu nakde çevirdiği ve bunun
sonucunda nakde çevirme eylemini hukuka aykırı bulan GE Jenbacher’in de Ortadoğu ile
olan ticari ilişkisini durdurduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede, mal vermeyi reddetme
eyleminin rekabet hukukunca ihlal olarak kabul edilebilmesi için bir diğer şart olan
“eylemin objektif ve haklı gerekçelerinin bulunmaması” koşulunun bu başvuru
kapsamında sağlanmadığı, dolayısıyla, anlaşmazlığın özel hukuk kuralları çerçevesinde
değerlendirilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. 210
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, dosya konusu iddialara yönelik
olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek
olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
1 Danıştay 13. Dairesinin 2005/5712.E, 2005/5989.K sayılı Türkiye Kömür İşletmeleri kararı. Söz konusu
karar İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 2006/2170.E, 2010/588.K sayılı kararı ile onanmıştır.
Full & Egal Universal Law Academy