Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-203
Karar Sayısı : 08-62/1019-395 (Devralma)
Karar Tarihi : 7.11.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler :Tuncay SONGÖR, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Adnan AKGÜN, Ekrem SOLMAZ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Diagnostiko Kai Therapeytiko Kentro Athinon Ygeia
Anonymi Eteireai
Temsilcisi: Av. Efser Zeynep ÖZEREN
Büyükdere Cad. No:127 Astoria A Kulesi Kat:5-6
34394 Esentepe/İstanbul
D. TARAFLAR : - Diagnostiko Kai Therapeytiko Kentro Athinon Ygeia
Anonymi Etaireai
4, Erithrou Str&Kifisias Av. 151 23 Marousi
Atina/YUNANİSTAN
- Ömer FİDAN
Aşıkpaşa Mah. Şanlı Cad. Ural Apt. No:2/4 Kırşehir
- Ümit FİDAN
Aşıkpaşa Mah. Otuzevler Cad. Çakır Apt. A Blok
No:8 Kırşehir
- Pınar BAYRAMGÜRLER
Maraşal Çakmak Mah. Vezir Sok. No:2/7
Güngören/İstanbul
- Ayşe BAYRAMGÜRLER
Bağlarbaşı Mah. Çimenzar Sok. No:3/6
Gaziosmanpaşa/İstanbul
- İlken ÖZTÜRK
Ataköy 11.Kısım Çiğdem Apt. A Kapısı Kat:2/5
Bakırköy/İstanbul
- Ayşegül ÖZTÜRK
Ataköy 11.Kısım Gül Apt. B Kapısı Kat:3/16
Bakırköy/İstanbul
08-62/1019-395
2
- Şükrü TÜRKMEN
50. Yıl Mah. 2095 Sok. No:23
Gaziosmanpaşa/İstanbul
- Mehmet ÖZÇELİK
Merkez Mah. Madalyon Sok. No:23
Gaziosmanpaşa/İstanbul
- Saim ÖZTÜRK
Ataköy 11.Kısım Gül Apt. B Kapısı Kat:3/16
Bakırköy/İstanbul
- Mehmet ÖZTÜRK
Ataköy 11.Kısım Çiğdem Apt. A Kapısı Kat:2/5
Bakırköy/İstanbul
- Seçim ÖZTÜRK
Bağlarbaşı Mah. Çimenzar Sok. No:3/6
Gaziosmanpaşa/İstanbul
- İlkem ÖZTÜRK
Ataköy 11.Kısım Gül Apt. B Kapısı Kat:3/16
Bakırköy/İstanbul
- Cem Türker ÖZTÜRK
Ataköy 11.Kısım Gül Apt. B Kapısı Kat:3/16
Bakırköy/İstanbul
- Halil İbrahim DEMİR
Bağlarbaşı Mah. Çimenzar Sok. No:3/6
Gaziosmanpaşa/İstanbul
- Aynur KOÇ
Meşrutiyet Mah. İlhan Sok. Hayriye Hanım Apt.
No:63/8 Nişantaşı Şişli/İstanbul
E. DOSYA KONUSU : Genesis Holding A.Ş.’nin hisselerinin %50’sinin
Diagnostiko Kai Therapeytiko Kentro Athinon Ygeia Anonymi Etaireia
tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 27.10.2008 tarih ve 6977 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen 31.10.2008 tarih, 2008-2-
203/Öİ-08-AA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 5.11.2008 tarih ve
08-62/1019-395
3
REK.0.06.00.00-120/356 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-62 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda; Genesis Holding A.Ş.’nin
(Genesis) hisselerinin %50’sinin Diagnostiko Kai Therapeytiko Kentro Athinon
Ygeia Anonymi Etaireia tarafından devralınması işleminin ilgili pazarda 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi kapsamında, bir
hâkim durum yaratmaya veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye
yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucu doğurmayacağı,
taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşmesi’nin 9.1. maddesi ile
taraflara getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının tarafların
Genesis Holding A.Ş.’deki ortak kontrollerinin devam ettiği süre ve İstanbul ili
ile sınırlandırılması kaydıyla işleme izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Devredenler: Ömer Fidan, Ümit Fidan, Pınar Bayramgürler, Ayşe
Bayramgürler, İlken Öztürk, Ayşegül Öztürk, Şükrü Türkmen, Mehmet
Özçelik, Saim Öztürk, Mehmet Öztürk, Seçim Öztürk, İlkem Öztürk, Cem
Türker Öztürk, Halil İbrahim Demir, Aynur Koç (Öztürk Ailesi)
Öztürk Ailesi üyeleri, birer gerçek kişi olup halihazırda Saim Öztürk, Seçim
Öztürk, Mehmet Öztürk ve Ayşegül Özge Öztürk, Şafak SPV ile birlikte Sevgi
Sağlık Hiz Tic A.Ş. (Sevgi Sağlık), Özel Maya Sağlık Hiz Tic A.Ş. (Özel
Maya), Ten Medikal Turizm Tekstil Tic A.Ş. (Ten Medikal) ve Gürler Med ve
Sağ. Ürü. Tic. Ltd. Şti.’yi (Gürler Medikal) Genesis aracılığıyla ortak kontrol
etmektedir. Bildirim formunda Öztürk Ailesi üyelerinin Genesis aracılığıyla
Özel Maya, Sevgi Sağlık, Gürler Medikal ve Ten Medikal dışında özel hastane
işletmeciliği pazarında başkaca bir faaliyetlerinin olmadığı ifade edilmiştir.
H.1.1.1. Devredilen: Genesis
Genesis’in faaliyetleri, kontrol ettiği şirketlerin faaliyeti ile sınırlıdır. Genesis’in
bağlı ortaklıkları, Özel Maya, Sevgi Sağlık, Ten Medikal ve Gürler Medikal
olup, bu bağlı ortaklıkların faaliyetleri aşağıda açıklanmaktadır. Genesis’in
işlem sonrası oluşacak ortaklık ve hissedarlık yapısı aşağıdaki tabloda
sunulmaktadır.
Tablo 1: Genesis’in İşlem Sonrasında Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Adedi Hisse Oranı (%)
Ayşegül Öztürk 12.000 9.992
Saim Öztürk 12.000 9.992
Seçim Öztürk 12.000 9.992
Mehmet Öztürk 12.000 9.992
Cem Türker Öztürk 60 0.042
İlkem Öztürk 60 0.042
08-62/1019-395
4
İlken Öztürk 120 0.092
Ömer Fidan 36.720 9.81
Hygeia 60.000 50.00
Toplam 119.940 99.95
Özel Maya
Özel Maya, hastane işletmeciliğinde faaliyet gösteren bir şirket olup, Avrupa
Şafak Hastanesi ve İstanbul Şafak Hastanesi olmak üzere iki hastaneye
sahiptir.
1998 yılında kurulan Avrupa Şafak Hastanesi 8000 m2 kapalı alanda 101
yatak kapasitesine sahiptir. Bu hastanede modern teknoloji ile donatılmış 4
ameliyathane bulunmaktadır. Ayrıca kardiyovasküler cerrahi, koroner
hastalıklar, iç hastalıkları ve yenidoğan bakımı için yoğun bakım ünitelerine de
sahiptir. Hastane bir genel hastane olarak çalışmakta; hastanede hemen
hemen bütün servis üniteleri ile acil bölümü ve ambulans hizmeti
bulunmaktadır. 43 yatak kapasiteli genel bir hastane niteliğindeki İstanbul
Şafak Hastanesi’nde ise 10 yatak kapasiteli bir diyaliz merkezi de
bulunmaktadır. Özel Maya, hastane işletmeciliği dışındaki pazarlarda herhangi
bir faaliyet göstermemektedir.
Aşağıdaki tabloda hissedarlık yapısına yer verilen Özel Maya’nın devir
işleminden sonra ortaklık yapısında herhangi bir değişim gerçekleşmeyecektir.
Tablo 2: Özel Maya’nın Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Adedi Hisse
Oranı (%)
Ömer Fidan 1 0,01
Ümit Fidan 1 0,01
Pınar Bayramgürler 1 0,01
Ayşe Bayramgürler 1 0,01
Genesis Holding A.Ş. 79,996 99,96
TOPLAM 80,000 100
Sevgi Sağlık
Sevgi Sağlık, hastane işletmeciliğinde faaliyet gösteren bir şirket olup,
Göztepe Şafak Hastanesinin sahibidir. 2004 yılında kurulan Göztepe Şafak
Hastanesi 6000 m2 kapalı alanda 80 yatak kapasitesine sahiptir. Hastanede 4
ameliyathane ile yeni doğan yoğun bakımı, genel yoğun bakım ve
uzmanlaşmış 16 yoğun bakım ünitesi bulunmaktadır. Göztepe Şafak
Hastanesi, genel bir hastane olup iç hastalıkları, kardiyoloji, jinekoloji, genel
cerrahi, diş bakımı, çocuk hastalıkları, akciğer hastalıkları, nöroloji ve nörolojik
cerrahi, kulak-burun-boğaz, plastik cerrahi, cerrahi, klinik psikoloji gibi hemen
her türlü bakım hizmeti sunmaktadır.
Aşağıdaki tabloda hissedarlık yapısına yer verilen Sevgi Sağlık’ın devir
işleminden sonra ortaklık yapısında herhangi bir değişim gerçekleşmeyecektir.
08-62/1019-395
5
Tablo 3: Sevgi Sağlık’ın Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Adedi Hisse
Oranı (%)
Ayşe Bayramgürler 1 0,02
Şükrü Türkmen 1 0,02
Ayşegül Öztürk 1 0,02
Ömer Fidan 1 0,02
Genesis Holding A.Ş. 7,996 99,92
TOPLAM 8,000 100
Ten Medikal
Ten Medikal, hastane işletmeciliğinde faaliyet gösteren bir şirket olup, JFK
İstanbul Hastanesi’nin sahibidir. JFK İstanbul Hastanesi, 1999 yılında açılmış
olup, 96 yatak kapasitesine sahip bir genel hastanedir. Hastanede 5 modern
ameliyathane ile 3 yoğun bakım ünitesi bulunmaktadır.
Ten Medikal’in ortaklık yapısı aşağıdaki şekilde olup, işlemden sonra bu
ortaklık yapısında bir değişiklik meydana gelmeyecektir.
Tablo 4: Ten Medikal’in Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Adedi Hisse
Oranı (%)
Genesis Holding A.Ş. 69.996 99,96
Saim Öztürk 1 0,01
Cem Türker Öztürk 1 0,01
İlkem Öztürk 1 0,01
Sevgi Sağlık 1 0,01
TOPLAM 70.000 100
H.1.2. Devralan: Hygeia
Hygeia, Atina ATHEX borsasında işlem gören halka açık bir anonim şirkettir.
Hygeia’nın ana hissedarı durumundaki Marfin grubu, Hygeia’nın hisselerinin
%33.29’una sahiptir. Hygeia’nın hissedarlarının hiçbiri Hygeia üzerinde kontrol
sağlayacak bir hisseye sahip değildir. Aşağıdaki tabloda hisse oranı %5’in
üzerinde olan Hygeia hissedarları yer almaktadır.
Tablo 5: Hygeia’nın Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Adedi Hisse Oranı (%)
ΜΑRFΙΝ CΑΡΙΤΑL S.Α. 37,979,610 30,23%
MIG 3,849,156 3,06%
ARVANITOU IOANNA 9,078,363 7,23%
%5’ten az hissedarlar 74,723,781 59,48%
TOPLAM 125,630,910 100,00%
Hygeia, 1970 yılında Yunanistan’daki ilk büyük özel hastane olarak kurulmuş
olup, Yunanistan’da ve Güneydoğu Avrupa’da teşhis ve tedavi hizmetleri
vermektedir. Bugün Hygeia, Yunanistan ve Kıbrıs’ta toplam 877 yatak
kapasiteli 5 hastaneye sahiptir. Yakın gelecekte Hygeia’nın, Arnavutluk’ta 160
yatak kapasiteli ilk özel kliniği yapıp işletmesi beklenmektedir; söz konusu
kliniğin 2010 yılında tam olarak işletmeye alınması beklenmektedir. Hygeia,
ayrıca, ilaç ve özel tıbbi cihazlar pazarlarında da perakendeci şirketlere
sahiptir ve bu şirketleri işletmektedir; ayrıca Hygeia Avrupa, Akdeniz ve
Ortadoğu’da kök hücre bankaları alanında bir ağ kurmuştur. Bu bakımdan
Hygeia, kendi faaliyetlerini temel bakım (örneğin; tıbbi klinikler, cerrahi
08-62/1019-395
6
klinikleri, teşhis laboratuarları, görüntüleme laboratuarları ve operasyon
merkezleri), ikincil bakım (Yunanistan’da ve yurtdışındaki hastaneleri
içermektedir) ve ticari faaliyetler & destek hizmetleri olarak üç bölüme
ayırmıştır. Hygeia, hizmetlerini hastalara hem bireysel olarak hem de sosyal
güvenlik fonları ve sigorta kuruluşları aracılığıyla teşhis hizmetleri talep eden
hastalara sunmaktadır.
Hygenia’nın Türkiye’de herhangi bir alanda faaliyeti bulunmamaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya konusu işlem, alıcı taraf olan Hygeia’nın halihazırda ilgili pazarda
herhangi bir faaliyetinin bulunmaması nedeniyle, herhangi bir yoğunlaşma
yaratmayacağından, ilgili ürün pazarının dar ya da geniş tanımlanmasının
işlemin değerlendirilmesi açısından bir önemi bulunmamaktadır. Bu çerçevede
ilgili hizmetlere ilişkin en dar pazar tanımı yapılarak devir işlemi sonucunda
pazardaki rekabet koşulları üzerinde oluşabilecek tüm etkiler
değerlendirilmiştir.
Hisseleri devre konu Genesis, Özel Maya, Sevgi Sağlık ve Ten Medikal sahip
oldukları hastaneler aracılığıyla özel hastane işletmeciliği alanında faaliyet
göstermektedir. Sağlık Bakanlığı’nın izni ile açılan ve ruhsatlandırılan özel
hastaneler, faaliyet alanlarına, hizmet birimlerine, yatak kapasitelerine,
teknolojik donanımlarına ve hizmet verilen uzmanlık dallarının nitelik ve
sayısına göre genel hastaneler ve özel hastaneler olmak üzere ikiye
ayrılmaktadır.
Genel hastaneler, Özel Hastaneler Yönetmeliği ile asgari olarak öngörülen
bina, tesis, hizmet ve personel standartlarına sahip olan, acil servis ve gözlem
yatakları dışında en az on hasta yatağı bulunan ve en az dört uzmanlık
dalında kadrolu uzman doktor çalıştıran, sürekli ve düzenli olarak muayene,
teşhis ve tedavi hizmeti veren, hasta kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarının
gerektirdiği klinikler ile acil ve yoğun bakım ünitelerini, radyoloji, biyokimya
ve/veya mikrobiyoloji laboratuvarlarını bünyesinde bulunduran veya bu
laboratuvar hizmetlerini satın alan ve tam gün faaliyet gösteren hastanelerdir.
Özel dal hastaneleri ise; belirli bir yaş ve cins grubu hastalar ile belirli bir
hastalığa tutulanlara veya bir organ grubu hastalarına yönelik hizmet vermek
üzere hastanenin ana faaliyetleri ile ilgili uzmanlık dallarından her birinde
kadrolu en az iki uzman doktor ile bu uzmanlık dalının gerektirdiği diğer
uzmanlık dalları için en az bir kadrolu uzman doktor çalıştıran, sürekli ve
düzenli olarak muayene, teşhis ve tedavi hizmeti veren, hasta kabul ve tedavi
ettiği uzmanlık dallarının gerektirdiği klinikler, üniteler, laboratuvar ile acil
ünitesi bulunan veya uzmanlık dallarının gerektirdiği bu laboratuvar
hizmetlerini satın alan ve tam gün faaliyet gösteren en az on hasta yatağı
bulunan özel hastanelerdir.
Hisseleri devre konu Genesis’in iştirakleri olan Özel Maya, Sevgi Sağlık ve
Ten Medikal’in gelirleri, Ten Medikal’in cirosuna göre oldukça düşük orandaki
kira gelirleri1 dışında bütünüyle özel hastane işletmeciliği alanından elde
1 Ten Medikal’in toplam cirosu (…………..) YTL'dir. Bu cironun (…………..) YTL'si kira
gelinden elde edilmiştir.
08-62/1019-395
7
etmiştir. Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere, Genesis’in iştirakleri arasında
yer alan Gürler Medikal, tıbbi sarf malzemeleri, medikal malzemeler ve
kırtasiye malzemelerinin temini ile temizlik hizmetleri alanında faaliyet
göstermektedir. Bu işler özel hastane isletmeciliğinin asıl faaliyet konusunu
tamamlayan yan faaliyetlerdir. Özel Maya, Sevgi Sağlık ve Ten Medikal bu
işleri kendileri bizzat yapmak yerine Gürler Medikal’e yaptırmak yolunu tercih
etmişlerdir. Gürler Medikal ise bu şirketler dışında başka bir hastaneye bu
hizmetleri sunmamaktadır. Dolayısıyla Gürler Medikal’in bu faaliyetinin söz
konusu hastanelerde yürütülen özel hastane işletmeciliğinin bir unsuru olarak
ele alınması uygun olacaktır.
Bu çerçevede dosya konusu işlem açısından ilgili ürün pazarı hisseleri devre
konu Genesis’in Şafak SPV ve Öztürk Ailesi’nin ortak kontrolü altında bir ortak
girişim olarak kurulmasına ilişkin 07.02.2008 tarih ve 08-12/125-42 sayılı
Rekabet Kurulu kararı ile paralel olarak “özel hastane işletmeciliği pazarı”
olarak belirlenmiştir2.
Bildirim formunda ise taraflar işlem bakımından ilgili ürün pazarının “hastane
işletmeciliği pazarı” veya daha geniş ölçekte “sağlık hizmetleri pazarı” olarak
tespit edilmesi gerektiği kanaatinde olduklarını ifade etmektedirler. Taraflar bu
hususu öne sürerken kamu hastanelerinin işletmeciliğini birbirinden ayıran
belirgin özellikler bulunmadığından yola çıkarak özel ve kamu hastanelerinde
sunulan hizmetlerin birbirine yakın kalitede ve aynı kapsamda olduğunu, özel
hastanelerin, başta Sosyal Güvenlik Kurumu olmak üzere ilgili sosyal güvenlik
kuruluşlarıyla yapılan anlaşmalar çerçevesinde aynı grup hastalara hizmet
sunmakta olduğunu ifade etmekte ve Genesis müşterilerinin büyük bir
kısmının ise SGK, Emekli Sandığı, Bağkur gibi sosyal güvenlik kurumları
olduğu belirtilmektedir. Her ne kadar bildirim formunda ifade edilen bu
hususlar özellikle arz ve hizmet kalitesi bakımından gerçeği yansıttığı
düşünülse bile özel hastane tarifelerinin genellikle SGK, Emekli Sandığı,
Bağkur’un belirlediği tarifelerin üzerinde olduğu, özel sağlık kuruluşlarının
sunduğu hizmetlerden faydalanan şahısların kamunun belirlediği esaslar
çerçevesinde, genellikle arada oluşan farkı kendi bütçelerinden karşılandığı
bilinen bir durumdur. Sektöre ilişkin düzenlemeler ve hali hazırda yapılan
hastane yatırımları ile birlikte gelişmesi beklenen rekabetin özel ve kamu
hastane hizmetlerinin sunum koşullarını birbirine yaklaştıracağı ve gelecekte
bu tanımlanan pazarın tekrardan gözden geçirilmesinin gerekebileceği
düşünülmektedir. Bu bağlamda, işlemin yoğunlaşmaya sebep olmayan bir
devralma olması sebebiyle ilgili dosya kapsamında ilgili ürün pazarı
tanımlanabilecek en dar ilgili ürün pazarı şeklinde belirlenerek işlem ertesinde
karşılaşılabilecek olası rekabet sorunları değerlendirilmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Hisseleri devre konu Genesis’in iştiraklerinin işletmekte olduğu hastanelerden
Avrupa Şafak Hastanesi ile İstanbul Şafak Hastanesi, İstanbul ili
Gaziosmanpaşa ilçesinde; Göztepe Şafak Hastanesi İstanbul ili Kadıköy
ilçesinde ve John F. Kennedy Hastanesi İstanbul ili Bahçelievler ilçesinde
faaliyet göstermektedir.
2Diğer Rekabet Kurulu kararları için bkz. 08-37/486-170 sayı 5.6.2008 tarih, 07-65/797 293
sayı ve 21.08.2007 tarihli Rekabet Kurulu kararları.
08-62/1019-395
8
Türkiye’de hastaların başvuracakları özel sağlık kuruluşlarının seçiminde,
diğer mal ve hizmetlerden farklı olarak, sunulan hizmetlerin fiyatından çok
güvenilirliğini dikkate aldıkları ve uzmanlık gerektiren özel sağlık sorunları söz
konusu olmadıkça da sunulan hizmetlere erişim kolaylığının hastalar
açısından önem arz ettiği gözlemlenmektedir. Dolayısıyla hastalar çoğunlukla
ikamet ettikleri il sınırı içindeki hastaneleri tercih etmektedirler. Bu bakımdan
özel hastane işletmeciliği pazarına ilişkin coğrafi pazar genellikle Genesis’in
iştirakleri tarafından işletilen hastanelerin bulunduğu il sınırı olarak
belirlenebilmektedir. Bununla birlikte, İstanbul gibi ulaşım olanaklarının zor
olduğu metropollerde hastaların genellikle ikametgahlarına yakın yerlerdeki
hastaneleri tercih etmeleri sebebiyle ilgili coğrafi pazarın hastanelerin
bulunduğu bölgeler (İstanbul için Avrupa Yakası, Anadolu Yakası gibi) ya da
ilçeler özelinde belirlenebilmesi de mümkündür. Bu sebeplerle, bildirim konusu
devralma işlemi bakımından ilgili coğrafi pazarın devre konu şirketlere bağlı
hastanelerin bulunduğu her bir ilçe için “İstanbul ili Kadıköy İlçesi”, “İstanbul ili
Bahçelievler İlçesi” ve “İstanbul ili Gaziosmanpasa İlçesi” olarak ya da bildirim
konusu devralma işleminin İstanbul’un her iki yakasındaki üç ayrı ilçede
kurulmuş dört hastaneyi konu edinmesi göz önüne alınarak “İstanbul ili” olarak
belirlenebilmesi mümkündür.
Bu çerçevede dosya konusu işlem açısından 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2
sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi kapsamında bildirim yükümlülüğünün
belirlenebilmesi amacıyla ilgili coğrafi pazarlar en dar şekilde “İstanbul ili
Kadıköy İlçesi”, “İstanbul ili Bahçelievler İlçesi” ve “İstanbul ili Gaziosmanpasa
İlçesi” olarak belirlenmekle birlikte devralma işlemi, yukarıda yer verilen tüm
ilgili coğrafi pazarlar bakımından değerlendirilmiştir.
Her ne kadar yukarıda ilgili coğrafi pazar ilçeler bazında belirlenmiş olsa da
hastaların kişisel tercihler, hastanın ya da hastalığın özel koşulları vb.
sebeplerle aynı il içinden olmak kaydı ile bulundukları ilçelerin dışından da
hastane hizmeti almaları sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Diğer yandan
özellikle İstanbul gibi metropol konumuna gelmiş bir şehirde coğrafi sınırları
belirlerken birbirine bitişik nizamda bulunan ilçelerin keskin çizgilerle tek
başlarına ilgili coğrafi pazar olarak belirlenmesi pek gerçekçi görünmemekle
birlikte, yapılan bu ayrımın değerlendirmenin sağlıklı yürütülebilmesi için
faydalı bir yöntem olduğunu belirtmekte fayda görülmektedir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği Bakımından Yapılan Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (c) bendine göre; “amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve
malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)”, 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve
devralma olarak kabul edilmektedir.
Bir teşebbüsün 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında ortak girişim olarak
değerlendirilebilmesi için ortak bir kontrolün bulunması, ortak girişimin
bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulması ve rekabeti sınırlayıcı ve bozucu
etkisinin bulunmaması şartlarının varlığı gereklidir. Bildirime konu işlemde
08-62/1019-395
9
Öztrük Ailesinin çeşitli fertlerine ait olan %50 oranındaki Genesis hisseleri
Hygeia tarafından devralınmaktadır.
Devralma işlemi ertesinde Hissedarlık Sözleşmesi’nin 5. maddesi hükmüne
göre Genesis’teki yönetim kurulu 7 üyeden oluşacak; 5 üye Hygeia tarafından
2 üye ise Öztürk Ailesi tarafından aday gösterilecektir. Genesis’in her bir bağlı
ortaklığının yönetim kurulu 5 üyeden oluşacak; 4 üye Hygeia tarafından 1 üye
ise Öztürk Ailesi tarafından aday gösterilecektir. Hissedarlık Sözleşmesi
Madde 5.1.9’da belirtilen sermaye artırımı, belirli bir eşiğin üzerindeki işlemler,
yatırımlar ve devralma/devretme ile halka arz kararı gibi önemli kararlar
haricinde yönetim kurulu toplantı nisabı 4 üyeden teşekkül edecek ve kararlar
hazır bulunan üyelerin çoğunluğunun kabul oyuyla alınacaktır. Genesis’te i)
önemli kararlar en azından 6 üyenin hazır bulunmasıyla ve 5 üyenin kabul
oyuyla; ii) her bir bağlı ortaklıkta ise 4 üyenin hazır bulunup 3 üyenin kabul
oyuyla alınacaktır. Her iki halde de karar nisabı için Öztürk Ailesinin tayin ettiği
1 üyenin onayının gerektiği Hissedarlık Sözleşmesi’nde belirtilmiştir.
Hissedarlık Sözleşmesi’nde yer alan bu hüküm ortak kontrole ilişkin rekabet
içtihadı ile birlikte değerlendirildiğinde Genesis’in Öztürk Ailesi’nin
kontrolünden Öztürk Ailesi ve Hygeia’nın ortak kontrolüne geçeceği sonucuna
ulaşılmaktadır.
Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak kabul edilebilmesindeki en
önemli ölçüt, ortak girişimin kurucularına “devam eden bir şekilde bir
bağımlılığının olup olmamasıdır. Hisse devrinin gerçekleşmesi ile birlikte
üzerinde ortak kontrole geçilecek olan Genesis, ilgili işlem sonucunda yeni
kurulacak bir şirket olmayıp, halihazırda ilgili pazarlarda kendi mali kaynakları,
personel ve varlıkları ile faaliyet göstermektedir. Bu çerçevede söz konusu
şirketin başvuru konusu işlem sonucunda her iki taraftan da ekonomik
anlamda bağımsız olarak belirli bir süre ile sınırlı olmaksızın, kendi personeli
ve kaynakları ile faaliyetlerini sürdürebileceği dolayısıyla öngörülen işlem ile
birlikte ortak girişime dönüşecek Genesis’in bağımsız bir iktisadi varlık olacağı
anlaşılmaktadır.
Teşebbüsler arasında kurulan bir ortak girişimin, kurucular arasındaki
rekabetçi davranışların koordinasyonuna neden olma ihtimali mevcuttur.
Ancak ana teşebbüslerin, ortak girişime bazı ticari aktivitelerini devretmesi ve
ortak girişimin faaliyet göstereceği pazardan kalıcı olarak çekilmesi ya da
ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili pazarda yalnızca tek bir ana teşebbüsün
aktif olarak yer alması Komisyon tarafından risk faktörü olarak görülmemiştir.
Taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşmesi’nin 9.1 maddesi ile
taraflara Genesis’in faaliyet alanları olan sağlık tesislerinin işletmesi ve
yönetimi, sağlık hizmetlerinin ve bütün ilgili hizmetlerin ve bunlara yardımcı
bütün faaliyetlerin temini konularında rekabet etmeme yükümlülüğü
getirilmektedir. Bu nedenle, taraflar arasında veya taraflarla ortak girişim
arasında rekabetçi davranışların koordinasyon olasılığından söz etmenin
mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda bildirim konusu işlemin 1997/1
sayılı Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim
olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
08-62/1019-395
10
H.3.2. Bildirim Yükümlülüğü Bakımından Yapılan Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi uyarınca “Bu
Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda
birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında
veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın
% 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi
beş trilyon Türk Lirası’nı (yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası) aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur”.
Bildirim Formu’nda verilen bilgilere göre, hisseleri devre konu Genesis’in
iştirakleri Özel Maya (……………. YTL) , Sevgi Sağlık (………………… YTL) ,
Ten Medikal (…………….. YTL) ve Gürler Medikal’in3 (…………….. YTL)
2007 yılında ilgili pazarda elde ettikleri ciroları toplamı (……………) YTL
olması nedeniyle bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde
belirtilen ciro eşiğini aştığı ve söz konusu işlemin izne tabi bir devralma işlemi
olduğu anlaşılmaktadır.
H.3.3. Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından
Değerlendirilmesi
Özel hastane işletmeciliği alanında faaliyet gösteren şirketlerin pazar payları,
hastanelerin bünyelerindeki yatak, uzman doktor, poliklinik ve yapılan ameliyat
sayısı gibi ölçütler dikkate alınarak belirlenmektedir. İstanbul ilinde faaliyet
gösteren özel hastaneler esas alındığında, devre konu Genesis’in iştiraklerine
ait hastanelerin 20074 yılındaki toplam pazar payının yatak ve hekim sayısı
bakımından sırasıyla % (…) ve % (…) olarak gerçekleştiği görülmektedir.
İstanbul’daki diğer Kamu sağlık kuruluşları dikkate alındığında ise bu pazar
payı oranının yarı yarıya düştüğü görülmektedir. Pazar payına ilişkin bu
verilerin sayısal büyüklüklerine ise aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.
Tablo 6: İşleme Konu Hastanelerin Yatak ve Hekim Sayısı Bilgileri
Yatak Sayısı Hekim Sayısı
İstanbul Genel Topl. 27.774 9.560
İstanbul Özel Hast. Topl. 12.736 5.434
Özel Avrupa Şafak 101 30
Özel İstanbul Şafak 43 15
Özel J.F.K Hospital 96 32
Özel Göztepe Şafak Hast. 70 27
Genesis Toplam 310 106
Hastanelerin faaliyet gösterdiği ilçeler esas alındığında ise, söz konusu pazar
paylarının Gaziosmanpaşa ilçesinde yatak sayısı bakımından %(…), hekim
sayısı bakımından %(…); Kadıköy ilçesinde sırasıyla %(…) ve %(…);
Bahçelievler ilçesinde sırasıyla %(…) ve %(…) olarak gerçekleştiği
3 Gürler hastane işletmeciliği pazarında faaliyet göstermemekte ve sadece grup şirketlerine
satış yapmaktadır.
4 Bildirim Formu’nda, tarafların elde edebildiği tek güvenilir verilerin Sağlık Bakanlığı
istatistikleri olduğu, söz konusu istatistiklerin 2007 yılına ait olanlarının henüz
yayımlanmadığı, bu nedenle 2007 yılına ilişkin güvenilir pazar payı verilerinin sağlanamadığı
ancak 2006 ve 2007 yıllarına ait pazar payı verileri arasında kayda değer bir farklılığın
olmadığı belirtilmiştir.
08-62/1019-395
11
görülmektedir. Bu verilere ilişkin sayısal büyüklükleri gösteren tablo ise
aşağıda sunulmaktadır.
Tablo 7: İlçe Bazında Hastanelerin Yatak ve Hekim Sayısı Bilgileri
Yatak Sayısı Hekim Sayısı
G.O.P. (Özel Genel Topl.) 422 186
Genesis (Şafak Hastaneleri) 144 47
Kadıköy (Özel Genel Topl.) 623 306
Genesis (Göztepe Şafak) 70 27
Bahçelievler (Özel Genel Topl.) 463 195
JFK Hospital 96 32
Aşağıdaki tablolarda ise pazardaki aktörlerin tanınması ve pazarın rekabetçi
yapısının somut bir biçimde kavranabilmesi amacıyla ilgili coğrafi bölgelerde
faaliyet gösteren Özel ve Devlet hastanelerinin bilgilerine yer verilmektedir.
Tablo 8: Gaziosmanpaşa’da Faaliyet Gösteren Hastaneler
Gazi Osman Paşa
Devlet Özel
Sultançifliği Nuri Burat Hast. Özel Arnavutköy Hast.
Barbaros Hayrettin Paşa Semt Pol. Özel Bilge Hast.
Gaziosmanpaşa Semt Pol. Özel Duygu Hast.
Küçüköy Semt Pol. Özel Gazi Hast
Nevzat Ayaz Semt Pol. Özel Gaziosmanpaşa Hast.
Özel Yıldıztabya Bilge hast
Özel Bahat Halk Hast.
Özel Bahat Hospital Hast.
Özel medikal Park Sultangazi Hast
Tablo 9: Bahçelievler’de Faaliyet Gösteren Hastaneler
Bahçelievler
Devlet Özel
İstanbul Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon
Merkezi Eğitim ve Araştırma Hast.
Özel Ataköy Hast.
Bahçelievler Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Özel Gelişim Hast.
Bahçelievler Semt Pol. Özel Hospitalium Haznedar Hast.
Özel İstanbul Göz Hast.
Özel Yaşam Hast.
Özel Yenibosna Hast.
İstanbul Özel Hizmet Hast.
Özel Medical Park Bahçelievler Hast.
Özel Medicana Hospitals Bahçelievler Hast.
Özel Nisa Hast.
Özel Yenibosna Safa Hast.
08-62/1019-395
12
Tablo 10: Kadıköy’de Faaliyet Gösteren Hastaneler
Kadıköy
Devlet Özel
Göztepe Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Özel Acıbadem Hast.
Erenköy Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hast. Özel Acıbadem Kozyatağı Hast.
Fatih Sultan Mehmet Eğitim ve Araştırma
Hast.
Özel Çağıner Hast.
Göztepe Eğitim ve Araştırma Hast. Özel Ferihan Laçin Hast.
Erenköy Ruh ve Sinir Hastalıkları Eğitim
Hast.
Özel Medical Park Göztepe Hastane
Kompleksi
Erenköy Semt Pol. Özel Yeni İsviçre Hast.
Kadıköy Ağız ve Diş Sağl. Merkezi Özel Avicenna Hospital İstanbul Hast.
Kadıköy Semt Pol. Özel Echomar Göztepe Hast.
Yel değirmeni Semt Polikliniği Özel İstanbul Medipol Hast.
Özel Kadıköy Florence Nightingale Hast.
Özel Kadıköy Şifa Hast.
Özel Kozyatağı Central Hospital Hast.
Özel Medical Park Göztepe Hastanesi
Kompleksi
Özel Universal Hospital Hast.
Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun 7.2.2008 tarih ve 08-12/125-42 sayılı kararında
İstanbul ilinde çeşitli gruplara ait veya bağımsız yaklaşık 146; söz konusu her
bir ilçede de sayıları 6-8’i bulan çeşitli büyüklükte başka özel hastanelerin
faaliyet gösterdiği bilgisine ulaşılmıştır.
Ayrıca yukarıda ifade edildiği üzere, dosya konusu işlem alıcı taraf olan
Hygeia’nın halihazırda ilgili pazarda faaliyetinin bulunmaması nedeniyle,
yoğunlaşmaya neden olmayacaktır. Zira bildirim konusu işlem sonucunda
Genesis yalnızca Öztürk Ailesi kontrolünden Öztürk Ailesi ile Hygeia’nın ortak
kontrolüne geçeceği ve dolayısıyla söz konusu işlemin pazarın rekabetçi
yapısını etkileyici bir sonuç doğurmayacağı anlaşılmıştır. Bu çerçevede
inceleme konusu devralma işleminin ilgili pazarda hakim durum yaratılması
veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli
ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikte bir devralma işlemi olmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.4. Yan Sınırlamalar
Taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşmesi’nin 9.1 maddesinde
düzenlenen “Rekabet Etmeme” yükümlülüğüne göre;
“Her bir Taraf, kendi ve ayrıca kendi İştirakleri adına, hangi nedenle olursa
olsun, doğrudan veya dolaylı olarak, kendisi için veya herhangi biri bakımdan
başka herhangi bir Kişi adına veya söz konusu Kişi ile birlikte, bir yönetici,
yönetim kurulu üyesi, çalışan, bağımsız müteahhit, müşavir, satış temsilcisi,
danışman, hissedar, sahip, ortak, müdür olarak veya başka herhangi bir
sıfatla, Türkiye sınırları dahilinde, Şirket ve/veya herhangi bir İşletme Şirketi
tarafından pazarlanan, lisanslanan ve/veya satılan mevcut veya planlanan
ürünler veya hizmetler dahil olmak üzere herhangi bir İşle (sağlık tesislerinin
işletme ve yönetimi, sağlık hizmetlerinin ve bütün ilgili hizmetlerin ve bunlara
yardımcı bütün faaliyetlerin temini) iştigal etmemeyi kabul ve taahhüt eder ve
gayrimenkul kiralama veya lisanslandırma yoluyla da dahil olmak üzere
herhangi bir üçüncü tarafa, herhangi bir Grup Şirketi olarak aynı İş ile iştigal
etmesinde herhangi bir şekilde desteklemeyecek ve tavsiyede
bulunmayacaktır.”
08-62/1019-395
13
Sözleşmenin ilgili maddesi ile taraflara rekabet etmeme yükümlülüğü
getirilmektedir. Rekabet etmeme yükümlülüklerinin rekabet hukuku
kapsamında yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için “yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve
“orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Belirtilen kriterler açısından
yapılan değerlendirilme aşağıdaki gibidir:
Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma: Doğrudan ilgili olma unsuru
sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması ancak
yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması
anlamına gelmektedir. Gereklilik unsuru ise işleme ilişkin sınırlamanın mevcut
olmaması halinde işlemin hayata geçirilmesinin daha zor ya da maliyetli
olması durumunu ifade eder. Bu açıdan bildirim konusu devralma işleminde
getirilen rekabet yasağı, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gereklidir.
Zira, tarafların Genesis ile rekabet etmesi, Genesis üzerinde kurulması
planlanan ortaklığın gerçekleşmesine engel teşkil edebilecektir. Bu açılardan
söz konusu rekabet yasaklarının yoğunlaşma işlemi ile ilgili ve gerekli olduğu
anlaşılmıştır.
Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma: İlgili rekabet yasaklarının sadece
taraflara getirilmiş olması sebebiyle bu kriterin de sağlanmış olduğu
anlaşılmaktadır.
Orantılılık: Rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesinde
yalnızca kısıtlamanın niteliğinin değil, aynı zamanda kapsamının ve süresinin
de işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup
olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosya konusu işlemdeki rekabet
yasağı, Genesis’in kontrol ettiği şirketlerin faaliyet alanları ile sınırlıdır.
Diğer taraftan, Sözleşme ile taraflara Türkiye sınırları dâhilinde rekabet
etmeme yükümlülüğü getirilmektedir.
Orantılılık kriteri gereği rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul
edilebilmesi için kapsamının işlemin gerçekleşmesi için gerekli olandan daha
geniş olmaması gerekmektedir. Sözleşme ile taraflara Türkiye genelinde
faaliyette bulunmama yükümlülüğü getirilmektedir. Bu yükümlülüğün işlemin
gerçekleştirilmesi için gerekli olan bir yükümlülük olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Buna ek olarak taraflar ile ortak girişim arasındaki rekabet yasağını ortak
girişimin süresini aşan bir şekilde hükme bağlayan düzenlemeler süre
açısından orantılılık ölçütünü aşmaktadır. Fakat tarafların ilgili maddeyi süre
açısından rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin ortak girişimin süresi ile
sınırlı olması şeklinde yorumları ve Hissedarlık Sözleşmesi ile de bunu
amaçlamış olmaları durumunda rekabet etmeme yükümlülüğünün süre
yönünden makul olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Sonuç olarak, Sözleşmede yer alan rekabet yasağının yan sınırlama olarak
kabul edilebilmesi için rekabet yasağının coğrafi olarak Genesis tarafından
kontrol edilen hastanelerin faaliyet gösterdiği ve bu dosya kapsamında en
geniş ilgili coğrafi pazar olarak belirlenen İstanbul ili ile sınırlandırılması
gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
08-62/1019-395
14
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu
maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun
maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut
hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile,
2- Hissedarlık Sözleşmesi’nin 9.1. maddesi ile bu sözleşmenin taraflarına
getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının İstanbul ili ile
sınırlandırılması halinde yan sınırlama kabul edilmesine OYÇOKLUĞU
ile
karar verilmiştir.
08-62/1019-395
15
KARŞI OY GEREKÇESİ
(07.11.2008 tarihli ve 08-62/1019-395 sayılı Kurul Kararı)
Hissedarlık Sözleşmesi’nin 9.1. maddesi ile getirilen rekabet etmeme
yükümlülüğünün, İstanbul ili ile sınırlandırılması halinde yan sınırlama olarak
kabul edilip işleme izin verilebileceği şeklindeki Kurul Kararına, böyle bir
sınırlandırmanın devralma işlemine engel teşkil edebilecek nitelikte olduğu,
dolayısıyla ancak rekabetçi açıdan ilgili pazardaki durumun analizinden sonra
böyle bir kararın verilebileceği gerekçesiyle katılamıyorum.
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Başkan
Full & Egal Universal Law Academy