-3-312012-3-31
Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2012-3-79 (Muafiyet/Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 12-29/851-251
Karar Tarihi : 31.05.2012
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: Neyzar ÜNÜBOL, Nesrin SAĞLAM
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Gilead Sciences İlaç Tic. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Necati Berkhan ÇELEN
Bağdat Cad. No:158/14 34724, Feneryolu/İstanbul
- Beşer Ecza Deposu Tic. San. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Orkun AĞAOĞLU
Güneş Sokak No:8 Kat:2 Kavaklıdere/Ankara
(1) D. DOSYA KONUSU: Gilead Sciences İlaç Tic. Ltd. Şti ile Beşer Ecza Deposu Tic.
San. Ltd. Şti. arasında imzalanan “Depo Sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi
verilmesi/muafiyet tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.04.2012 tarih ve 3465 sayı ile giren bildirim
üzerine düzenlenen 18.05.2012 tarih ve 2012-3-79/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖRLERiN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; Gilead Sciences İlaç Tic. Ltd. Şti. ile
Beşer Ecza Deposu Tic. San. Ltd. Şti. arasında imzalanan “Depo Sözleşmesi”nin 2002/2
sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin 2. maddesinde belirlenen pazar
payı eşiğinin aşılması nedeniyle anılan Tebliğ kapsamındaki grup muafiyetinden
yararlanamayacağı, ancak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan
şartların tamamını karşılaması nedeniyle Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınması
gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
G.1.1. Gilead Sciences İlaç Tic. Ltd. Şti. (GİLEAD)
(4) GİLEAD, Gilead Sciences Limited çatısı altında Türkiye’de beşeri ilaç üretimi, alımı ve
satımı ile bu ürünlerin yurt dışından ithali konusunda faaliyet gösteren biyofarmasötik ilaç
şirketidir.
G.1.2. Beşer Ecza Deposu San. Tic. Ltd. Şti. (Beşer)
(5) Beşer; ilaç dağıtımı, depolama ve toptan ilaç satış alanında faaliyet göstermektedir.
12-29/851-251
2 / 5
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(6) 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinde
tanımlanan dikey anlaşmaların Tebliğ kapsamında olduğu ve Tebliğ ile sağlanan
muafiyetin ilgili pazardaki payın %40’ı aşmaması durumunda uygulanacağı ifade
edilmektedir.
(7) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3(h) maddesinde tek alıcıya sağlama yükümlülüğü,
tanımlanmaktadır. Bildirim konusu “Depo Sözleşmesi”nde (Sözleşme), sağlayıcı
seviyesinde faaliyet gösteren GİLEAD’ın, Sözleşme’de belirtilen ürünle sınırlı olarak, devlet
ve üniversite hastaneleri için Kamu İhale Kanunu hükümlerine uygun şekilde
düzenlenecek ihaleler ve doğrudan temin kapsamında yapılacak satın alımlar ile özel
hastaneler tarafından yapılacak her türlü satın alım için tüm Türkiye sınırları içerisinde
Beşer’in münhasıran yetkilendirilmesi düzenlenmektedir.
(8) İlaç alım ihalelerinde çok sayıda ürünün temin edilmesi amaçlanmakta ve bu kapsamda
her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilmektedir. Buna bağlı olarak
bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli olmakla
birlikte farklı form ve dozda ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı
etkin maddeli ürünlerin -hatta farklı form ve dozdaki ilaçların- rakip konumda olmadığı ilaç
alımı ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarı tanımları, en geniş haliyle etkin madde esasına
göre yapılabilecektir.
(9) Dosya içeriğinde yer alan veriler doğrultusunda, bildirime konu Sözleşme’de yer verilen
ürünün etkin maddesi “Amfoterisıin B Lipozomal” olup jeneriği bulunmamaktadır. İlgili ürün
pazarının etkin madde dikkate alınarak tanımlanması halinde, jeneriği bulunmayan ürün
bakımından, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında %40’lık pazar payı eşiğinin geçildiği kanaati
oluşmuştur. Etkin maddeye göre belirlenen ilgili ihale kalemlerinde, jeneriği olmayan
GİLEAD ürünlerinin rakipsiz olacağı ve bunlara karşı alternatif teklifler verilemeyeceği
tespiti karşısında, dosya özelinde ilgili ürün pazarı tanımının kesin olarak yapılmasının
gerekmediği kanaatine varılmıştır.
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(10) İlgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme ve Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
(11) GİLEAD ile Beşer arasında 09.02.2012 tarihinde imzalanan Sözleşme’nin konusu;
AmBisome isimli ilaç (Ürün) özelinde Türkiye sınırları içinde tüm kamu ve özel kuruluşlar
tarafından açılacak ihaleler kapsamındaki alım talepleri ile doğrudan alım talepleri
doğrultusunda, Beşer’in tüm ihalelere katılma, ihalelerde Ürün'ü teklif etme, doğrudan
satma ve sağlama konularında münhasır yetkili ihale deposu olarak belirlenmesidir.
(12) Sözleşme’de Beşer ve GİLEAD’ın karşılıklı yükümlülükleri belirlenmektedir. Sözleşme’nin
“Depocunun Yükümlülükleri” başlıklı 3.1 maddesinde Beşer’e Ürün ile ilgili
gerçekleştirilecek tüm kamu ve özel kuruluşların ilaç alım ihalelerine, toplu alımlara ve
doğrudan temin yoluyla yapılan tüm alımlara, grup ihaleleri hariç olmak üzere katılma
12-29/851-251
3 / 5
yükümlülüğü getirilmektedir. Ayrıca depo gerçekleşecek ihale öncesinde ve sonrasında
GİLEAD’ı bilgilendirmek, ihaleye katılım için gerekli dokümanları usulune uygun
hazırlamak ve ihalede uygun teklif vererek ürünün satılması için azami çaba göstermek
durumundadır. Depocu ihalelere kendi nam ve hesabına katılacak ve ihaleye ilişkin tüm
ticari riski üstlenecektir.
(13) Sözleşme’nin 5. maddesinde düzenlenen Ürün bedeli, ödeme şekli, faturalama ve
temerrüde ilişkin koşullar tamamıyla GILEAD ile Beşer arasındaki alım satım koşullarına
ilişkindir. Alım satım koşullarına ilişkin olarak taraflar arasında ayrıca bir Alım-Satım
Sözleşmesi imzalanmıştır. Beşer katılacağı ihalelerde vereceği tekliflerde Ürün fiyatını,
Sağlık Bakanlığınca onaylı fiyatların üzerinde olmaması şartıyla kendisi belirlemekte
serbesttir. Dolayısıyla Ürün’ün ihalede teklif edilecek satış fiyatına GİLEAD’ın müdahalesi
olmayacaktır. Sözleşme’nin 3.1.12 nolu maddesi uyarınca Beşer ve Beşer’in ortaklarının
da ortak olduğu diğer depo, Ürün ile eşdeğer ilaçlar için ihalelere teklif vermeyecek,
eşdeğer ilaçların satış ve pazarlaması ile iştigal etmeyecektir.
(14) Beşer’in bir ihaleye katılamayacağını veya ihale katılım şartlarını taşımadığını bildirmesi,
ödemede temerrüde düşmesi, ihaleyle ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi, ilgili
banka tarafından Doğrudan Borçlanma Sisteminin dışına çıkarılması veya kredi limitinin
düşürülmesi ve alım yapan kuruluşun doğrudan GİLEAD’dan alım yapmak istemesi
durumlarında GİLEAD’ın kendinin veya atayacağı başka bir deponun ihaleye katılması
mümkün olacaktır. Sözleşme uyarınca Beşer ilgili depoya Sağlık Bakanlığınca onaylı
fiyatlarını aşmamak kaydıyla Ürün’ü temin etmekle yükümlüdür. Söz konusu istisnalar
hariç ve Sözleşme süresi boyunca GİLEAD ihale ve alımlara bizzat kendisi katılmayacak,
katılım için başka bir depo veya üçüncü kişiyi yetkilendirmeyecektir.
(15) Ayrıca Sözleşme’nin 2. maddesinde yürürlük süresi bir yıl olarak belirlenmiş olup, bir yılın
tamamlanmasının ardından tarafların yazılı mutabakatı ile sürenin birer yıl daha
uzatılabileceği ve fakat Sözleşme süresinin beş yılı geçmeyeceği ve beş yıl sonunda
Sözleşme’nin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Sözleşme’nin bitiminden sonraki
dönem için herhangi bir rekabet etmeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
(16) Yukarıda yer verilen Sözleşme hükümleri dikkate alınarak, Sözleşme süresi ile sınırlı
olmak üzere geçerli olan ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında
değerlendirilmesini gerektiren rekabet yasağına ilişkin hükümler içeren sözleşmeye menfi
tespit belgesi verilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Öte yandan, en geniş şekilde etken
madde bazında tanımlanabilecek ilgili pazarda GİLEAD’ın Ürün’ün jeneriğinin
bulunmaması nedeniyle 2002/2 sayılı Tebliğ’in “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde belirlenen
%40 pazar payı eşiğini geçmektedir. Bu nedenle, Sözleşme 2002/2 sayılı Tebliğ ile
tanınan grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Bu doğrultuda ilgili sözleşmeye ilişkin
bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekmiştir.
G.3.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
G.3.2.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve
İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(17) Bildirime konu Sözleşme’nin 3.1. maddesinde Beşer’e kamu ve özel kuruluşlar tarafından
yapılacak tüm Ürün ihaleleri ve satın alımlarına katılma yükümlülüğü getirilmektedir. Bu
yükümlülük, Beşer’in dağıtım kanalları vasıtasıyla erişimin zor olduğu bölgelerdeki küçük
çaplı ihaleleri dahi yakından takip edebilmesi, hastanelerin ihtiyaçlarının zamanında ve
istenen koşullarda giderilmesi yönünde güvence sağlayıcı niteliktedir.
12-29/851-251
4 / 5
(18) Öte yandan, Sözleşme konusu ürünler bakımından hastane ihalelerine katılıma ilişkin
getirilen münhasırlık, Beşer’in satış ve dağıtım sürecini optimize etmesini beraberinde
getirecektir. Bildirim formunda Beşer’in uygun teşkilatlanması nedeniyle ihaleye
katılmasıyla birlikte dağıtım maliyetlerinin azalacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla, GİLEAD’ın
sözleşme konusu ilaç bakımından ihalelerde daha etkin şekilde yer alabilmesi, hastanelere
ilaçların daha etkin bir şekilde ulaştırılmasını da sağlayabilecektir. Bu ise hastane
ihtiyaçlarının karşılanması bakımından arz sürekliliğini sağlayacaktır. Beşer’in ihale
öncesinde ve sonrasında GİLEAD’ı ihale konusunda bilgilendirme yükümlülüğü de ilaçların
üretiminin planlanması bakımından fayda sağlayabilecektir.
(19) Yukarıdaki değerlendirmeler dikkate alındığında, Sözleşme ile kurulması planlanan
münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme
ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması şartını
karşılamaktadır.
G.3.2.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(20) Ürün arzında devamlılığın sağlanması, belirli gelişme ve iyileşmelerin meydana
getirilmesinin yanında, tüketicilerin bundan yarar sağlaması sonucunu da doğurmaktadır.
Şöyle ki, ihalelerde teklif edilen alternatif ürün sayısının artmasıyla, hastaneler daha düşük
fiyatlarla alım yapabilecek ve ihaleyi kazanması durumunda muhatap depodan ürün
temininde sıkıntı yaşamayacaktır. Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla
çeşitlilikte ürün bulunmasıyla yatan hasta reçetelerinin piyasa eczanesine yönlenmesi
olasılığı düşecektir. Buna bağlı olarak da devlet daha yüksek olan eczane satış fiyatına
oranla avantajlı fiyatlarla ilaç temin edebilecektir. Ayrıca reçetede yazılı ilaçlar yatan
hastalara hastane eczanesinden daha kısa sürelerde ulaştırılabilecektir.
(21) Özetle, Sözleşme’ye konu münhasırlık ilişkisinin, nihai tüketici konumundaki hastaların
ürünlere daha kolay ulaşabilmesini sağlayacak nitelikte olması nedeniyle, tüketici bundan
fayda sağlayacaktır.
G.3.2.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(22) Sözleşme konusu Ürün jeneriği bulunmamakla birlikte endikasyon muadili bulunan bir
üründür. Ürünün jeneriği bulunmaması nedeniyle bu Sözleşme ile marka içi rekabet
sınırlanabilecektir. Ancak, arz sürekliliğinin sağlanması sonucu ortaya çıkacak faydalar,
depo karları çerçevesinde gerçekleşen marka içi rekabet üzerinde oluşabilecek olumsuz
etkiyi toplamda telafi edebilecektir.
(23) Bu çerçevede, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı, hatta
Sözleşme ile oluşturulan çalışma koşullarının rakip ilaçların bulunduğu ürünlerde rekabete
katkıda bulunacağı sonucuna ulaşılmıştır.
G.3.2.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(24) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (d) bendi uyarınca dikey kısıtlamalar içeren
anlaşmaların uygulanması sonucunda meydana gelen rekabeti kısıtlayıcı etkiler,
anlaşmanın ortaya çıkardığı yararlara ulaşmak için gerekenden fazla olmamalıdır. Bu
noktada öncelikle belirtilmesi gereken husus, Sözleşme’ye konu ürünün ihalelere yönelik
12-29/851-251
5 / 5
tek satıcısı olarak belirlenen Beşer’in, ihalede rakip ürünler için teklif vermesinin mümkün
olmamasıdır. Ancak geçmiş tarihli Kurul kararlarında sözü edilen durumun rekabeti
sınırlayıcı olmadığı tespiti yapılmıştır. Bunun temel sebebi, rakip ürünlerin ihalelere yönelik
satışlarının aynı ecza deposu üzerinden gerçekleştirilmesinin, ilgili ihale kalemlerinde
rekabetin engellenmesine neden olabilmesidir. 5.8.2010 tarih ve 10-52/973-342 sayılı
Kurul Astra/Zeneca kararında belirtildiği üzere, ilaç alımı ihalelerinde alternatif teklifler
verilememesine bağlı olarak, ilgili ihale kaleminde aynı münhasır deponun temsil ettiği
rakip ürünlerin karşı karşıya gelmesi mümkün olmayacaktır. Münhasır depo üzerinde
buluşan ürünlerin alternatiflerinin bulunmaması, diğer bir deyişle eşdeğer ilaçların tümünde
tek bir deponun yetkili kılınması durumunda ise, rekabet bütünüyle ortadan kaldırılmış
olacaktır. Dolayısıyla bildirime konu Sözleşme kapsamında rekabet yasağının münhasır
bölgeyle sınırlandırılmış olması sonucunda rekabetin engellenmesi söz konusu
olmayacaktır.
(25) Öte yandan, Sözleşme yürürlük süresi bir yıl olarak belirlenmiş olup, bir yılın bitiminden
itibaren tarafların yazılı mutabakatı ile Sözleşme’nin aynı koşullarla 1 yıl süreyle
yenileneceği, ancak hiçbir durumda Sözleşme süresinin 5 yılı aşamayacağı
düzenlenmiştir. Sözleşme’nin feshinden sonraki süre için Beşer’e herhangi bir rekabet
etmeme yükümlülüğü getirilmemiştir. Bu noktada, Sözleşme’nin süresi ve rekabet etmeme
yükümlülüğünün makul olduğu kanaatine varılmıştır.
H. SONUÇ
(26) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Gilead Sciences İlaç Tic. Ltd. Şti. ile Beşer Ecza Deposu Tic. San. Ltd. Şti. arasında
imzalanan "Depo Sözleşmesi"ne, bazı maddelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesi kapsamında olması nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceğine;
2- Bildirim konusu sözleşmenin, 2002/2 sayılı "Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyeti Tebliği"nin 2. maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması
nedeniyle anılan Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağına;
3- Bununla birlikte söz konusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde
sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
.
Full & Egal Universal Law Academy