G.S.B. c. SUISSE

Communiquée le 18 décembre 2013

DEUXIÈME SECTION

Requête no 28601/11
G.S.B.
contre la Suisse
introduite le 4 mai 2011

EXPOSÉ DES FAITS

1. Le requérant, M. G.S.B., ayant la double nationalité américaine et saoudienne, est né en 1960 et résidant à Miami. Il est représenté devant la Cour par Mes Y. Bonnard et G. Grisel, avocats à Lausanne.

A. Les circonstances de l’espèce

1. L’arrière-plan de la présente affaire

2. Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par le requérant, peuvent se résumer comme suit.

3. Au cours des années 2008/09, l’administration fiscale américaine (Internal Revenue Service à Washington, « IRS ») avait découvert, principalement grâce à la dénonciation d’un ex-employé de l’UBS SA à Genève, ancien gérant de fortune pour la clientèle privée nord-américaine, que des milliers de contribuables de nationalité américaine étaient titulaires ou ayant droit économiques de comptes bancaires non déclarés auprès de la banque UBS SA.

4. Dans un accord sur la suspension de poursuites pénales (« Deferred Prosecution Agreement » ), conclu le 18 février 2009 avec le Département de la Justice des Etats-Unis devant l’United States District Court for the Southern District of Florida, l’UBS SA reconnut qu’elle eût notamment permis à des contribuables américains, par le biais de comptes off-shore, de dissimuler leur fortune et leurs revenus aux autorités fiscales américaines et avoir rencontré et conseillé sur place, aux États-Unis, des clients qui n’avaient pas déclaré leurs comptes au fisc américain. Pour mettre fin à l’affaire, l’UBS SA s’engagea à payer la somme de 780 millions US$ (« Settlement Amount »).

5. Le 19 février 2009, l’IRS déposa une plainte civile contre l’UBS SA (« John Doe Summons ») auprès de l’United States District Court for the Southern District of Florida et demanda qu’on contraigne la banque à livrer les informations requises par le fisc américain et qu’elle révèle ainsi l’identité des 52 000 clients américains titulaires de comptes à l’UBS SA.

6. La Suisse craignant que le différend entre les autorités américaines et l’UBS n’engendre un conflit entre le droit suisse et le droit américain, si l’IRS obtenait ces informations, la procédure civile a donc été suspendue dans la perspective d’une conciliation extrajudiciaire.

7. Afin de permettre l’identification des noms de ces contribuables, le Conseil fédéral (gouvernement suisse) de la Confédération suisse (« la Suisse ») et les États-Unis d’Amérique (« États-Unis ») conclurent un « Accord concernant la demande de renseignements de l’Internal Revenue Service des États-Unis relative à la société de droit suisse UBS SA » (« Accord 09 ») le 19 août 2009.

8. Selon l’article premier de l’Accord 09, la Suisse s’est engagée à « traite[r] la demande d’entraide administrative des États-Unis concernant les clients américains d’UBS SA (...) selon les critères établis dans l’annexe [à l’Accord 09] », ainsi que conformément à la convention du 2 octobre 1996 entre la Suisse et les États-Unis en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu (« CDI-US 96 », voir paragraphe 25 ci-dessous). Se fondant sur lesdits critères, les parties à l’Accord 09 ont estimé « que la demande d’entraide administrative portait sur environ 4 450 comptes ouverts ou clos. » La Suisse s’est en outre engagée à créer « une unité opérationnelle spéciale » permettant à l’Administration fédérale des contributions (« AFC »), dans le cadre de la demande d’entraide administrative, de rendre ses décisions finales » dans un délai de 90 jours s’agissant des 500 premières décisions « et les décisions restantes dans les 360 jours suivant la date de la réception de ladite demande. » En revanche, « les États-Unis et UBS SA présenteront au Tribunal américain du district du sud de la Floride une requête conjointe de classer la demande d’exécution du JDS » (voir Article 3 de l’Accord 09).

9. Le 31 août 2009, l’IRS adressa à l’AFC une demande d’entraide administrative, dans laquelle l’IRS requit des informations concernant « des contribuables américains qui, durant la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2008, ont eu le droit de signature ou un autre droit de disposer des comptes bancaires détenus, surveillés ou entretenus par une division d’UBS SA ou une de ses succursales ou filiales en Suisse. » Selon l’IRS « ont été concernés les comptes pour lesquels UBS SA (1) n’était pas en possession du formulaire « W-9 » dûment complété par le contribuable et (2) n’avait pas annoncé, dans les délais et formes requis, au moyen du formulaire « 1099 » et au nom du contribuable concerné, les retraits effectués par ce dernier au fisc américain. »

10. Le 1er septembre 2009, l’AFC prit une décision à l’encontre d’UBS SA exigeant des renseignements au sens de l’ordonnance du 15 juin 1998 concernant la convention de double imposition américano-suisse du 2 octobre 1996 (« OCDI-US 96 », voir paragraphe 34 ci-dessous). Elle décida d’ouvrir une procédure d’entraide administrative et requit d’UBS SA de fournir en particulier les dossiers complets des clients tombant sous l’annexe à l’Accord 09.

11. Par arrêt A-7789/2009 du 21 janvier 2010, le Tribunal administratif fédéral admit un recours contre une décision finale de l’AFC qui concernait, conformément à l’annexe de l’Accord 09, une contestation relevant de la catégorie mentionnée au ch. 2 let. A/b (« catégorie 2/A/b »). Il a considéré que l’Accord 09 était un accord mutuel qui devait rester à l’intérieur du cadre fixé par la convention dont il dépendait, soit la CDI-US 96, selon laquelle l’entraide administrative est accordée seulement en cas de fraude fiscale, mais pas en cas de soustraction d’impôt (c’est-à-dire de simple omission de déclarer un compte bancaire au fisc ; pour la distinction en droit fiscal suisse, voir paragraphe 32 ci-dessous). Partant, la CDI-US 96 ne permettait l’échange d’informations qu’en cas de « fraude ou délit semblable » au sens du droit suisse, c’est-à-dire en cas d’escroquerie fiscale (soustraction d’impôt par le biais d’un montage astucieux ; voir paragraphe 33 ci-dessous) ou d’usage de faux dans les titres. En plus, le Tribunal administratif fédéral conclut qu’au vu des obligations qu’il mettait à la charge de la Suisse cet accord aurait dû revêtir la forme d’un traité international ratifié par le parlement fédéral suisse et soumis, le cas échant, au référendum populaire. La forme d’un simple accord amiable conclu par le Conseil fédéral seul était en revanche insuffisante. Dès lors, le Tribunal administratif fédéral invalida les décisions rendues par l’AFC sur la base de l’Accord 09.

12. Compte tenu de cet arrêt et après de nouvelles négociations avec les États-Unis, le Conseil fédéral conclut le 31 mars 2010 un « Protocole modifiant l’accord entre la Suisse et les Etats-Unis concernant la demande de renseignements de l’Internal Revenue Service des Etats-Unis relative à la société de droit suisse UBS SA, signé à Washington le 19 août 2009 » (« Protocole 10 »). Ce texte n’a pas été soumis au référendum populaire. Le Protocole 10 est applicable à titre provisoire dès le jour de sa signature par les parties.

13. Par arrêté fédéral du 17 juin 2010 portant approbation de l’accord entre la Suisse et les Etats-Unis concernant la demande de renseignements relative à UBS SA, ainsi que du protocole modifiant cet accord, l’Assemblée fédérale (parlement suisse) approuva l’Accord 09 et le Protocole 10 et autorisa le Conseil fédéral à les ratifier (la version consolidée de l’Accord 09 et du Protocole 10 est désignée ci-après comme « Convention 10 », la langue originale de cette convention étant l’anglais ; voir la traduction française sous paragraphe 27 ci-dessous). L’arrêté fédéral précité n’a pas été soumis au référendum facultatif.

14. Le 15 juillet 2010, le Tribunal administratif fédéral a rendu un arrêt dans l’affaire pilote A-4013/2010 au sujet de la validité de la Convention 10. Dans cet arrêt, il a jugé que la Convention 10 le liait pleinement au sens de l’art. 190 de la Constitution (voir paragraphe 30 ci-dessous). Il a également considéré que le droit international ne connaissait pas – à l’exception de la prééminence du ius cogens – de hiérarchie matérielle, si bien que la Convention 10 était de même rang que la CDI-US 96. Cette dernière, comme notamment aussi la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention » ou « CEDH ») et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (« Pacte ONU II »), étant antérieurs à la Convention 10, ses dispositions ne trouvaient application que pour autant qu’elles soient en conformité avec les règles de la Convention 10, qui – étant plus récentes – primaient.

2. La procédure concernant le requérant

15. Le dossier du requérant concerné par la présente procédure a été transmis par UBS SA à l’AFC le 19 janvier 2010. Dans sa décision finale prise le 7 juin 2010, l’AFC a retenu que toutes les conditions étaient réunies pour accorder l’entraide administrative à l’IRS et fournir les documents édités par UBS SA.

16. Par acte du 7 juillet 2010, le requérant interjeta recours contre la décision finale susdite auprès du Tribunal administratif fédéral. Sans entrer en matière sur le fond, le Tribunal a, par arrêt du 21 septembre 2010, retenu que le droit d’être entendu du prénommé avait été violé. Il a par conséquent annulé la décision précitée du 7 juin 2010 et renvoyé l’affaire à l’AFC pour qu’elle donne l’occasion au requérant de se déterminer et qu’elle rende une nouvelle décision au sujet de l’octroi éventuel de l’entraide administrative dans le cas le concernant.

17. Par courrier du 28 septembre 2010, l’AFC a imparti au requérant un délai au 29 octobre 2010 pour transmettre ses éventuelles observations avant qu’une nouvelle décision ne soit rendue. Le 13 octobre 2010, le prénommé a déposé sa prise de position. Dans sa décision finale du 4 novembre 2010, l’AFC a une nouvelle fois considéré que toutes les conditions étaient réunies pour accorder l’entraide administrative à l’IRS et fournir les documents édités par UBS SA.

18. Par mémoire du 8 décembre 2010, le requérant interjeta recours contre la décision finale du 4 novembre 2010 auprès du Tribunal administratif fédéral. Il a conclu – sous suite de frais – à ce que la décision finale susdite soit annulée. Il se prévaut, en substance, de l’absence de base légale des décisions du 1er septembre 2009 et du 4 novembre 2010, d’une violation de la CEDH et d’autres traités internationaux, notamment d’une violation de l’interdiction de la rétroactivité des lois, d’une violation du droit au respect de la vie privée, d’une violation de la présomption d’innocence, d’une violation du principe de l’égalité et de celui de non-discrimination, ainsi que d’une violation du droit de se taire. Le recourant a également allégué que les critères pour accorder l’entraide ne seraient pas remplis, plus spécifiquement la condition portant sur le fait d’être titulaire et ayant droit économique de comptes-titres et de comptes de dépôt ne serait pas rempli dans son cas.

3. L’arrêt du Tribunal fédéral du 2 mars 2011

19. Par arrêt du 2 mars 2011, le Tribunal administratif fédéral jugea en substance que la Convention 10 liait les autorités suisses, qui n’avaient pas à vérifier sa conformité au droit fédéral et aux conventions antérieures. En se référant à l’affaire pilote A-4013/2010 du 15 juillet 2010, le Tribunal administratif fédéral résuma :

« 4.1.2 Concernant plus précisément la relation entre les différentes conventions (la Convention 10, la CDI-US 96 [en particulier son art. 26], la CEDH [en particulier son art. 8] et le Pacte ONU II [en particulier son art. 17]), il a indiqué qu’elle était déterminée d’après les seules règles de l’art. 30 de la convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 (CV) et que le droit international ne connaissait pas – à l’exception de la prééminence du ius cogens – de hiérarchie matérielle. Le Tribunal de céans a ainsi considéré que les règles de la Convention 10 primaient sur les autres dispositions de droit international, y compris l’art. 8 CEDH et l’art. 17 Pacte ONU II, ces deux dernières dispositions ne contenant pas de ius cogens. Il a toutefois retenu que, même si l’art. 8 al. 1 CEDH était applicable, les conditions prescrites à l’art. 8 al. 2 CEDH, qui permet de restreindre le droit au respect de la vie privée et familiale, étaient réalisées. La Convention 10 était en effet une base juridique suffisante à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Les importants intérêts économiques de la Suisse ainsi que l’intérêt à pouvoir respecter les engagements internationaux pris prévalaient en outre sur l’intérêt individuel des personnes concernées par l’entraide administrative à tenir secrète leur situation patrimoniale (...). »

« 4.1.3 Le Tribunal de céans a également exposé, dans l’arrêt A-4013/2010 précité, que l’art. 7 al. 1 CEDH (pas de peine sans loi) n’était pas pertinent en matière de procédure d’entraide administrative. Cette disposition était exceptionnellement applicable dans le cadre de la procédure d’entraide suisse si la personne concernée par l’entraide était menacée, dans l’Etat requérant, par une procédure violant l’art. 7 CEDH (...). Or, tel n’était pas le cas en l’espèce (...).

4.1.5 Le Tribunal de céans a aussi jugé que les parties à un accord international étaient libres de prévoir expressément ou de manière implicite son application rétroactive (...). Des règles de procédure pouvaient par ailleurs être appliquées de manière rétroactive à des faits antérieurs, car l’interdiction de la non-rétroactivité ne valait que pour le droit pénal matériel et non pas pour le droit de procédure, dont les dispositions en matière d’entraide administrative faisaient partie (...). Par ailleurs, les parties à la Convention 10 avaient voulu qualifier différemment des faits qui s’étaient déroulés antérieurement à la signature de l’Accord 09, ce qui était communément appelé « effet rétroactif ». Cette volonté d’appliquer avec effet rétroactif l’Accord 09 – devenu la Convention 10 – ressortait clairement des critères pour accorder l’entraide fixés dans l’annexe à la Convention 10. Bien que les parties eussent précisé, à l’art. 8 de la Convention 10, que cette dernière entrerait en vigueur au moment de sa signature, elles avaient voulu cet effet rétroactif (...).

4.1.7. En l’espèce, il y a lieu de constater, à la lumière des arrêts susdits, que les objections suivantes relatives à la validité et à l’applicabilité de la Convention 10 peuvent sans autre être écartées : contradiction avec la CEDH et d’autres traités internationaux, violation du principe de l’interdiction de la rétroactivité des lois (cf. art. 7 CEDH et art. 15 Pacte ONU II), ainsi que violation du droit au respect de la sphère privée (cf. art. 8 CEDH). De plus, contrairement à l’opinion du recourant, la Convention 10 est en l’occurrence une base légale suffisante pour accorder l’entraide et ce nonobstant la non-soumission au référendum (facultatif). Enfin, même si la Suisse ne pouvait - dans le cas précis - obtenir les mêmes informations selon son propre droit, elle reste liée par ses engagements internationaux et doit accorder l’entraide lorsque les conditions sont remplies.

4.2. Le recourant considère en outre que la Convention 10 violerait le principe de l’égalité et celui de non discrimination, en pénalisant uniquement une certaine catégorie de personnes, c’est-à-dire les clients d’UBS SA. La Convention 10 ne s’appliquerait en effet qu’aux clients d’UBS SA et non pas aux clients d’autres banques. Le recourant invoque les art. 8 Cst., 14 CEDH, 2 par. 2 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I; RS 0.103.1) ainsi que 2 par. 1 et 26 Pacte ONU II.

Comme exposé ci-avant, le Tribunal de céans ne peut pas vérifier la conformité de la Convention 10 avec la constitution fédérale et les lois fédérales. Celle-là prime en outre les accords internationaux antérieurs qui lui seraient contraires (cf. consid. 4.1.2 ci-avant). La Convention 10 doit dès lors être appliquée même si elle instaure un régime juridique différent pour les clients d’UBS SA par rapport à des clients d’autres banques (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7156/2010 du 17 janvier 2011 consid. 5.2.1).

4.3. Le recourant prétend encore que la Convention 10 violerait le droit - garanti par l’art. 14 par. 3 let. g Pacte ONU II et implicitement par l’art. 6 CEDH - de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Selon celui-ci, l’obligation faite à tout national ou résident des Etats-Unis de transmettre à l’Attorney General copie des écritures déposées dans le cadre d’une procédure conduite à l’étranger, visant l’obtention de la preuve d’une infraction, ne serait pas compatible avec le droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Le recourant considère, en effet, qu’alors que les autorités américaines ignorent qu’un contribuable américain est bénéficiaire d’un compte non déclaré en Suisse, ce contribuable serait tenu de venir se dénoncer à l’Attorney General, à tout le moins, au moment où il interjetterait recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision rendue à son égard par l’AFC sur la base de la Convention 10.

4.3.1. Dans l’affaire pilote A-4013/2010 du 15 juillet 2010 précitée, le Tribunal administratif fédéral est arrivé à la conclusion que les garanties de procédures prévues par l’art. 6 CEDH (droit à un procès équitable) ne s’appliquaient pas en matière de procédure d’entraide administrative. L’art. 6 CEDH ne s’appliquait qu’à des « contestations sur des droits et obligations de caractère civil » ou sur le « bien-fondé de toute accusation en matière pénale ». Selon la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme, une demande d’entraide judiciaire ne constituait ni une accusation en matière pénale ni une contestation sur des droits et obligations de caractère civil. La décision de fournir des renseignements ne concernait que l’accomplissement d’obligations consenties dans le cadre d’engagements internationaux, si bien que les garanties de procédure prévues par l’art. 6 CEDH ne trouvaient pas application. Il en allait de même a fortiori lorsqu’il s’agissait, comme en l’espèce, d’une entraide administrative. Même des procédures d’extradition, qui ne concernent pas seulement la transmission d’informations, mais l’extradition de personnes, ne relevaient pas de l’art. 6 CEDH. Il n’y avait d’exception à ce principe que lorsque la personne concernée par l’entraide était menacée dans l’Etat requérant par une procédure violant ladite disposition. Or, tel n’était pas le cas en l’espèce, si bien que l’art. 6 CEDH n’était pas applicable dans le cadre de la procédure d’entraide administrative (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4013/2010 du 15 juillet 2010 consid. 5.4.2 et les références citées).

Le Tribunal administratif fédéral a encore exposé que l’art. 14 Pacte ONU II ne contenait pas de ius cogens, de sorte que les règles de la Convention 10 primaient en particulier sur cette disposition (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4013/2010 de 15 juillet 2010 consid. 6.1.3 et les références citées). Au demeurant, le droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination garanti à l’art. 14 par. 3 let. g Pacte ONU II ne s’applique qu’en matière pénale (cf. Frédéric Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, 9e éd. Paris 2008, p. 426s.). Or - comme dit ci-avant - cette condition n’est pas remplie en ce qui concerne la présente procédure, puisqu’il s’agit d’un cas d’entraide exclusivement administrative.

4.3.2. Le Tribunal de céans considère qu’aucun motif ne justifie de revenir sur la jurisprudence - exposée ci-avant - établie dans l’arrêt A-4013/2010 du 15 juillet 2010. Celle-ci est donc confirmée. Par conséquent et au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que - dans la mesure où le droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination ne s’applique pas en matière d’entraide administrative - le grief du recourant est mal fondé.

4.4. Le recourant estime enfin que la Convention 10 violerait la présomption d’innocence, garantie aux art. 6 al. 2 CEDH et 32 al. 1Cst.

4.4.1. Comme déjà dit ci-avant, la conformité de la Convention 10 avec la constitution fédérale et les lois fédérales ne peut pas être examinée par le Tribunal de céans. De plus, ce traité prime les accords internationaux antérieurs qui lui seraient contraires (cf. consid. 4.1.2 et 4.2 ci-avant; cf. également arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7156/2010 du 17 janvier 2011 consid. 5.2.1). La Convention 10 doit dès lors être appliquée même si elle instaure un régime, qui implique une présomption de culpabilité de « fraudes et délits semblables » dès qu’un certain nombre de critères sont remplis.

Au demeurant, la violation dont se plaint le recourant résulterait - pour autant qu’elle puisse être admise - d’une procédure d’entraide administrative, qui - comme exposé précédemment - n’est pas soumise aux exigences de l’art. 6 CEDH et des dispositions correspondantes du Pacte ONU II (cf. consid. 4.3.1 ci-avant; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 1C_224/2008 du 30 mai 2008 consid. 1.2 et les références citées). Rappelons encore que le Juge de l’entraide ne se prononce nullement sur la culpabilité de la personne concernée et qu’il ne lui appartient d’ailleurs pas de vérifier si un acte punissable a été commis (cf. consid. 2.4 ci-avant). Dans ces conditions, le grief que le recourant prétend tirer d’une violation de la présomption d’innocence fondée sur l’art. 6 al. 2 CEDH est dénué de pertinence, puisque cette disposition ne s’applique pas en matière d’entraide administrative.

4.4.2. Cette appréciation ne saurait être remise en question par l’argumentation du recourant, selon laquelle il appartiendrait à UBS SA de choisir les comptes dont les dossiers seront transmis au fisc américain et de les transmettre à l’AFC à cette fin. Comme exposé ci-avant (cf. les faits let. C; cf. également consid. 3 ci-avant), le 1er septembre 2009, l’AFC a pris une décision à l’encontre d’UBS SA exigeant des renseignements au sens de l’art. 20d al. 2 OCDI-US 96. Elle a requis d’UBS SA, dans les délais fixés à l’art. 4 de l’Accord 09 - qui est devenu la Convention 10 - de fournir en particulier les dossiers complets des clients tombant sous l’annexe à l’Accord 09. Aussi, UBS SA n’avait pas la possibilité de choisir les comptes ou de transmettre à l’AFC en priorité les données bancaires de clients peu intéressants pour elle. Au contraire, elle devait transmettre à l’AFC tous les dossiers des clients qui remplissaient les critères figurant dans l’annexe à la Convention 10, anciennement l’Accord 09.

Le grief indirectement soulevé par le recourant doit - dans la mesure où il est recevable - être rejeté, dès lors qu’il n’appartient pas au Tribunal de céans de vérifier si l’UBS SA a correctement exécuté la décision prise à son encontre par l’AFC (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6258/2010 du 14 février 2011 consid. 4 et A-7156/2010 du 17 janvier 2010 consid. 5; cf. également arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4876/2010 du 11 octobre 2010 consid. 3.4.3).

(...). »

20. Le Tribunal administratif fédéral précisa encore que la notion d’ayant droit au sens de la Convention 10 s’entendait d’un point de vue économique et non juridique. Les documents bancaires (notamment le formulaire « A ») faisaient apparaître que le requérant était bien titulaire et ayant droit du compte visé, même s’il prétendait détenir les avoirs pour sa mère et sa sœur. Les autres conditions posées par la convention (domicile aux États-Unis, montant de plus d’un million de francs et absence de formulaire « W-9 ») étaient remplies (voir paragraphe 28 [« catégorie 2/A/b »] ci-dessous).

21. Partant, en tant que dernière instance nationale, le Tribunal administratif fédéral rejeta par l’arrêt du 2 mars 2011 le recours du requérant.

4. Développements ultérieurs

22. Par acte du 24 mars 2011, le requérant, estimant que l’arrêt attaqué relèverait de l’entraide pénale et non de l’entraide administrative, forma un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral. Par arrêt du 11 avril 2011 celui-ci déclarait le recours irrecevable en renvoyant essentiellement à son arrêt du 20 décembre 2010 (ATF 137 II 128) selon lequel les recours dirigés contre les décisions de l’AFC rendues en application de la convention de double imposition et des accords ultérieurs passés avec les États-Unis relevaient de l’entraide administrative.

23. Par lettre du 14 juin 2013, la Cour a demandé au requérant de bien vouloir faire connaître à la Cour les développements ultérieurs dans l’affaire, en particulier, d’exposer succinctement en quoi consistaient les conséquences ou sanctions pénales que le requérant a personnellement et effectivement dû subir aux États-Unis après la divulgation des données bancaires par l’Administration fédérale des contributions.

24. Les représentants du requérant demandèrent une extension jusqu’au 7 août 2013. Par lettre du 7 août 2013, le requérant répondit ne pas être actuellement en mesure de répondre à la demande de la Cour.

B. Le droit international et interne pertinents

1. Droit international

a. Convention du 2 octobre 1996 entre la Suisse et les États-Unis en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu (« CDI-US 96 »)

25. La CDI-US 96 fut conclue le 2 octobre 1996 et approuvée par l’Assem­blée fédérale le 10 octobre 1997 (instruments de ratification échangés le 19 décembre 1997 ; entrée en vigueur le 19 décembre 1997). Quant à la question de l’échange de renseignements pour prévenir les fraudes et délits semblables (« tax fraud or the like »), le traité dispose :

« Article 26 – Echange de renseignements

1. Les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements (que les législations fiscales des deux Etats contractants permettent d’obtenir) nécessaires pour appliquer les dispositions de la présente Convention, ou pour prévenir les fraudes et délits semblables portant sur un impôt visé par la présente Convention. Dans les cas de fraude fiscale, (a) l’échange de renseignements n’est pas limité par l’art. 1 (Personnes visées) et (b) s’il est expressément demandé par l’autorité compétente d’un Etat contractant, l’autorité compétente de l’autre Etat contractant fournira les renseignements conformément au présent article sous forme de copie authentique des données ou documents originaux non modifiés. Tout renseignement reçu par un Etat contractant doit être tenu secret, de la même manière que les renseignements obtenus en application de la législation fiscale de cet Etat, et n’est communiqué qu’aux personnes ou autorités (y compris les tribunaux et organes administratifs) concernées par l’établissement ou le recouvrement des impôts visés par la Convention, par l’administration et la mise en exécution de ces impôts, ou par les décisions sur les recours relatifs à ces impôts. Ces personnes ou autorités n’utilisent ces renseignements qu’à ces fins. Il ne pourra pas être échangé de renseignements qui dévoileraient un secret commercial, d’affaires, industriel ou professionnel ou un procédé commercial.

2. Chaque Etat contractant peut percevoir les impôts levés par l’autre Etat contractant comme si ces impôts étaient les impôts du premier Etat afin d’assurer que l’exemption ou le taux réduit d’impôt accordé par cet autre Etat aux art. 10 (Dividendes), 11 (Intérêts), 12 (Redevances) et 18 (Pensions et rentes) de la présente Convention ne bénéficie pas à des personnes qui n’ont pas droit à de tels avantages.

3. Les dispositions du présent article ne peuvent en aucun cas être interprétées comme imposant à l’un des Etats contractants l’obligation de prendre des mesures administratives dérogeant à la réglementation propre ou à la pratique administrative de l’un des Etats contractants, ou qui sont contraires à sa souveraineté, à sa sécurité ou à l’ordre public, ou de transmettre des indications qui ne peuvent être obtenues ni sur la base de sa propre législation, ni de celle de l’Etat qui les demande.

4. Les autorités compétentes peuvent mettre à disposition de la commission d’arbitrage établie selon le par. 6 de l’art. 25 (Procédure amiable) les renseignements nécessaires pour exécuter la procédure d’arbitrage. Les membres de cette commission d’arbitrage sont astreints aux prescriptions sur le secret décrites dans le présent article. »

26. A noter que l’article 25 CDI-US 96 prévoit une procédure de résolution de conflits par voie d’accord réciproque (« mutual agreement »), notamment :

« 1. (...)

2. (...)

3. Les autorités compétentes des Etats contractants s’efforcent, par voie d’accord amiable, de résoudre les difficultés ou de dissiper les doutes auxquels peuvent donner lieu l’interprétation ou l’application de la Convention. En particulier, les autorités compétentes des Etats contractants peuvent se consulter en vue de parvenir à un accord: (...) »

b. Accord entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique concernant la demande de renseignements de l’Internal Revenue Service
des Etats-Unis d’Amérique relative à la société de droit suisse UBS SA (« Convention 10 »)

27. Par arrêté fédéral du 17 juin 2010 portant approbation de l’accord entre la Suisse et les États-Unis concernant la demande de renseignements relative à UBS SA, ainsi que du protocole modifiant cet accord, le parlement suisse approuva l’Accord 09 et le Protocole 10 et autorisa le Conseil fédéral à les ratifier. La version consolidée de l’Accord 09 et du Protocole 10 est désignée ci-après comme « Convention 10 », la langue originale de cette convention étant l’anglais (à l’exception de deux notes les autres notes en bas de page ont été omises):

« La Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique,

(...) sont convenus des dispositions suivantes en référence à l’art. 26 de la Convention :

Article premier – Demande d’entraide administrative

1. La Confédération suisse traite la demande d’entraide administrative des Etats-Unis concernant les clients américains d’UBS SA (ci-après «demande d’entraide administrative») selon les critères établis dans l’annexe au présent Accord. Se fondant sur lesdits critères, les Parties estiment que la demande d’entraide administrative porte sur environ 4 450 comptes ouverts ou clos.[1]

2. La Confédération suisse met sur pied une unité opérationnelle spéciale permettant à l’Administration fédérale des contributions (AFC), dans le cadre de la demande d’entraide administrative, de rendre ses décisions finales au sens de l’art. 20j de l’ordonnance du 15 juin 1998 concernant la Convention de double imposition américano-suisse du 2 octobre 1996 selon une procédure accélérée. Les délais sont les suivants :

- les 500 premières décisions doivent être rendues dans les 90 jours suivant la réception de la demande d’entraide administrative ; et

- les décisions restantes sont traitées en continu dans les 360 jours suivant la réception de ladite demande.

3. Dès réception de la demande d’entraide administrative, l’AFC en informe UBS SA. Elle soutient en toute priorité la procédure prévue au présent article en se fondant sur les critères établis en annexe. Elle s’engage à traiter toutes les questions qui pourraient survenir à cet égard selon le mécanisme défini à l’art. 5 du présent Accord.

4. En vue d’accélérer le traitement de la demande d’entraide administrative par l’AFC, l’IRS demandera à tous les clients d’UBS SA s’associant au programme de divulgation volontaire à compter de la date de signature du présent Accord de déclarer qu’ils autorisent UBS SA à lui fournir des renseignements sur leurs comptes.

5. La Confédération suisse est prête à traiter des demandes d’entraide administrative complémentaires de l’IRS relatives à l’affaire UBS SA, en vertu de l’art. 26 de la Convention, si, dans un arrêt futur, le Tribunal administratif fédéral étend les critères établis dans l’annexe.

(...)

Article 3 – Retrait du John Doe Summons

1. Immédiatement après la signature du présent Accord, les Etats-Unis et UBS SA présenteront au Tribunal américain du district du sud de la Floride une requête conjointe de classer la demande d’exécution du JDS.

2. Sous réserve de l’art. 5, les Etats-Unis ne demanderont pas l’exécution du JDS tant que le présent Accord sera en vigueur.

3. Sous réserve de l’observation des dispositions de l’art. 4 par UBS SA, les Etats-Unis retireront le JDS sans conditions au plus tard le 31 décembre 2009 pour les comptes qui ne sont pas concernés par la demande d’entraide administrative.

4. Les Etats-Unis retireront le JDS sans conditions le 1er janvier 2010 ou à une date ultérieure pour les comptes concernés par la demande d’entraide administrative lorsqu’ils auront reçu tous les renseignements pertinents, quelle qu’en soit la source, fournis le 18 février 2009 ou à une date ultérieure, concernant 10 000 comptes non déclarés, ouverts ou clos, d’UBS SA.[2] Les Etats-Unis renseigneront régulièrement l’AFC sur le nombre de cas dans lesquels les renseignements ont été fournis.

5. Sous réserve de l’observation des dispositions de l’art. 4 par UBS SA et sous réserve de l’art. 5, les Etats-Unis retireront le JDS sans conditions au plus tard 370 jours après la signature du présent Accord pour les comptes concernés par la demande d’entraide administrative.

Article 4 – Obligations d’UBS

1. Dans l’accord séparé conclu avec l’IRS, UBS SA s’est engagée à se conformer à la demande de l’AFC relative à la transmission d’informations dans le cadre de la demande d’entraide administrative, en respectant les délais suivants :

- dans les 60 jours après qu’UBS SA aura été informée par l’AFC que cette dernière a reçu ladite demande, elle lui soumettra les 500 premiers cas ;

- dans les 180 jours après qu’UBS SA aura été informée par l’AFC que cette dernière a reçu ladite demande, elle lui soumettra les cas restants mentionnés respectivement aux par. 2.A.b et 2.B.b de l’annexe ; et

- dans les 270 jours après qu’UBS SA aura été informée par l’AFC que cette dernière a reçu ladite demande, elle lui soumettra tous les cas restants.

2. Dans l’accord séparé conclu avec l’IRS, UBS SA s’est engagée à continuer d’apporter son soutien au programme de divulgation volontaire.

3. L’Office fédéral de la justice (OFJ), avec le soutien de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), veille à la stricte observation par UBS SA de ses engagements.

Article 5 – Vérification de l’avancement de la procédure, consultations et autre mesures

1. L’AFC, l’OFJ et l’IRS se réunissent une fois par trimestre avec UBS SA dans le but de vérifier l’avancement de la procédure instituée dans le cadre du présent Accord, en évaluant l’efficacité du programme de divulgation volontaire mis en place pour les clients américains d’UBS et en décidant d’autres mesures que les Parties peuvent raisonnablement adopter en vue de soutenir les intérêts légitimes de l’IRS dans l’application du droit fiscal des Etats-Unis.

2. Les Parties peuvent en tout temps demander de nouvelles consultations relatives à la mise en oeuvre, à l’interprétation, à l’application et à la modification du présent Accord. Ces consultations (effectuées soit par oral, soit par écrit) ont lieu dans les 30 jours suivant la réception d’une telle demande, sauf si les Parties en décident autrement.

3. Si l’une des Parties manque à ses obligations en vertu du présent Accord, l’autre Partie peut demander des consultations immédiates en vue d’adopter des mesures appropriées permettant d’en garantir l’application.

4. Si, 370 jours après la signature du présent Accord, les résultats effectifs et anticipés diffèrent considérablement de ce qui peut raisonnablement être escompté à cette date au vu du but de ce dernier et si les Parties ne peuvent y remédier d’un commun accord (1) en adoptant des mesures de consultation au sens des par. 2 et 3 du présent article ou (2) en modifiant l’Accord selon la procédure prévue à l’art. 9, chacune d’elles peut prendre des mesures proportionnées permettant de rétablir un juste équilibre entre les droits et les obligations fondés par le présent Accord. Ces mesures toutefois ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour sauvegarder la situation juridique qui prévalait pour chaque Partie juste avant qu’elles ne soient adoptées.

5. Les mesures adoptées en vertu du présent article n’imposent pas d’obligations d’ordre financier, ni de nouvelles obligations d’ordre extra-financier à UBS SA.

Article 6 – Confidentialité

Les premières déclarations publiques auront lieu simultanément le 19 août 2009 à 15h30. Afin d’éviter d’entraver l’administration fiscale tant aux Etats-Unis qu’en Suisse, les Parties conviennent de ne révéler les clauses de l’annexe au présent Accord et de ne publier cette dernière que 90 jours après la date de signature. Rien n’empêche cependant l’AFC d’expliquer aux titulaires des comptes concernés les critères spécifiques sur lesquels se fonderont ses décisions finales. Lesdits titulaires de comptes encourront une peine en vertu du droit pénal suisse s’ils révèlent ces critères à des tiers avant la date de publication de l’annexe.

Article 7 – Droits des tiers

Le présent Accord ne confère aucun droit ni avantage à des tiers autres que ceux qui y sont conférés à UBS SA.

Article 7a – Conflit de normes

En cas de conflit de normes et aux fins de traitement de la demande d’entraide administrative, l’Accord et son annexe priment la Convention, son protocole et l’accord mutuel du 23 janvier 2003.

Article 8 – Entrée en vigueur

Le présent Accord entre en vigueur dès sa signature.

Article 9 – Modifications

Le présent Accord peut être modifié par accord écrit entre les Parties. Si le droit suisse prévoit une procédure d’approbation supplémentaire, les Parties peuvent décider d’appliquer le texte modifié à titre provisoire jusqu’à son approbation.

Article 10 – Validité et dénonciation

Le présent Accord reste en vigueur jusqu’à ce que les Parties aient confirmé par écrit qu’elles se sont acquittées des obligations qui en découlent.

En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés à cet effet par leurs gouvernements respectifs, ont signé le présent Accord.

Fait en deux exemplaires à Washington DC le 19 août 2009 en langue anglaise. »

c. Annexe de la Convention 10 (« Annexe »)

28. L’annexe de la Convention 10 contient quatre catégories (« 2/A/a » ; « 2/A/b » ; « 2/B/a » et « 2/B/b ») avec des critères permettant d’accorder l’entraide administrative dans le cadre de la demande de renseignements de l’IRS. Les conditions générales sont rassemblées sous le chiffre premier, les conditions pour établir les « fraudes et délits semblables » (« tax fraud or the like ») se trouvent sous chiffre 2 :

« 1. Une demande d’entraide administrative implique en principe l’identification claire et précise des personnes concernées. Cependant, vu (i) le comportement fautif mis en évidence chez certains contribuables américains, titulaires de comptes non déclarés au moyen du formulaire W-9 (non-W-9) auprès d’UBS SA Suisse (UBS) à leur nom ou au nom d’une société offshore sans activités opérationnelles dont ils étaient ayants droit économiques, et (ii) la spécificité du groupe de personnes concerné, décrit au ch. 4 de l’exposé des faits du Deferred Prosecution Agreement (DPA) conclu entre les Etats-Unis d’Amérique et UBS le 18 février 2009, il n’est pas nécessaire de mentionner les noms des clients américains d’UBS dans la demande d’entraide administrative.

Ainsi, en conformité avec le ch. 4 de l’exposé des faits du DPA, la condition générale relative à l’identification des personnes sur lesquelles porte l’entraide administrative est considérée comme remplie pour les personnes suivantes :

A. les clients d’UBS domiciliés aux Etats-Unis qui, pendant une période située entre 2001 et 2008, étaient les titulaires directs et les ayants droit économiques de comptes-titres non déclarés (non-W-9) et de comptes de dépôt d’UBS d’une valeur de plus d’un million de francs et dont il y a de sérieuses raisons de penser qu’ils ont commis des « fraudes ou délits semblables », ou

B. les ressortissants américains (indépendamment de leur domicile) ayants droit économiques de comptes de sociétés offshore fondées ou exploitées entre 2001 et 2008 dont il y a de sérieuses raisons de penser qu’ils ont commis des « fraudes ou délits semblables ».

2. Les critères convenus pour établir les « fraudes et délits semblables » dans le cadre de la présente demande d’entraide administrative en référence à la Convention sont les suivants :

A. concernant les comptes-titres non déclarés (non-W-9) et les comptes de dépôt au sens du ch. 1.A de la présente annexe, l’existence d’états de fait pour lesquels il y a de sérieuses raisons de penser que des contribuables domiciliés aux Etats-Unis s’adonnaient aux activités suivantes :

a. (...) ou

b. des agissements représentant des comportements délictueux graves et durables à l’égard desquels la Confédération suisse peut obtenir des renseignements conformément à sa législation et à sa pratique administrative. Selon l’interprétation des Parties, ces agissements incluent également les cas où (i) le contribuable domicilié aux Etats-Unis n’a pas fourni de formulaire W-9[3] pendant au moins trois ans (dont un an au moins couvert par la demande d’entraide administrative) et (ii) le compte détenu auprès d’UBS a généré des revenus de plus de 100 000 francs en moyenne par an pour toute période de trois ans comprenant un an au moins couvert par la demande d’entraide administrative. L’analyse prend en compte le revenu brut (intérêts et dividendes) et les gains en capital (équivalant, dans le cadre de la demande d’entraide administrative, à 50 % du produit brut des ventes réalisées sur le compte durant la période considérée).

d. Convention de Vienne sur le droit des traités (« CV »)

29. Les dispositions pertinentes de la Convention de Vienne du 1969 (CV) sont libellées comme il suit :

« Article 30 – Application de traités successifs portant sur la même matière

1. Sous réserve des dispositions de l’Article 103 de la Charte des Nations Unies, les droits et obligations des Etats parties à des traités successifs portant sur la même matière sont déterminés conformément aux paragraphes suivants.

2. Lorsqu’un traité précise qu’il est subordonné à un traité antérieur ou postérieur ou qu’il ne doit pas être considéré comme incompatible avec cet autre traité, les dispositions de celui-ci l’emportent.

3. Lorsque toutes les parties au traité antérieur sont également parties au traité postérieur, sans que le traité antérieur ait pris fin ou que son application ait été suspendue en vertu de l’article 59, le traité antérieur ne s’applique que dans la mesure où ses dispositions sont compatibles avec celles du traité postérieur.

4. Lorsque les parties au traité antérieur ne sont pas toutes parties au traité postérieur:

a) Dans les relations entre les Etats parties aux deux traités, la règle applicable est celle qui est énoncée au paragraphe 3;

b) Dans les relations entre un Etat partie aux deux traités et un Etat partie à l’un de ces traités seulement, le traité auquel les deux Etats sont parties régit leurs droits et obligations réciproques.

5. Le paragraphe 4 s’applique sans préjudice de l’article 41, de toute question d’extinction ou de suspension de l’application d’un traité aux termes de l’article 60, ou de toute question de responsabilité qui peut naître pour un Etat de la conclusion ou de l’application d’un traité dont les dispositions sont incompatibles avec les obligations qui lui incombent à l’égard d’un autre Etat en vertu d’un autre traité. »

Article 26 - Pacta sunt servanda

Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi.

Article 27- Droit interne et respect des traités

Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d’un traité. Cette règle est sans préjudice de l’article 46.

Article 46 – Dispositions du droit interne concernant la compétence pour conclure des traités

1. Le fait que le consentement d’un Etat à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concernant la compétence pour conclure des traités ne peut être invoqué par cet Etat comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale.

2. Une violation est manifeste si elle est objectivement évidente pour tout Etat se comportant en la matière conformément à la pratique habituelle et de bonne foi. »

2. Droit interne

a. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (« Cst. »)

30. Selon l’article 190 Cst., les tribunaux et les autorités suisses sont tenus d’appliquer le droit international public même si celui-ci est contraire à la Constitution. Selon le droit constitutionnel suisse, la primauté du principe démocratique vis-à-vis du principe de l’état de droit exige que ce soit le législateur (et non les juges) qui puisse corriger une éventuelle inconstitutionnalité :

Article 190 – Droit applicable

« Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international. »

31. La Constitution fédéral prévoit en général un référendum facultatif en matière de traités internationaux :

Article 141 – Référendum facultatif

« Si 50 000 citoyens et citoyennes ayant le droit de vote ou huit cantons le demandent dans les 100 jours à compter de la publication officielle de l’acte, sont soumis au vote du peuple:

a. – c. (...)

d. les traités internationaux qui:

1. sont d’une durée indéterminée et ne sont pas dénonçables,

2. prévoient l’adhésion à une organisation internationale,

3. (...) contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit ou dont la mise en oeuvre exige l’adoption de lois fédérales. »

b. Législation fédérale en matière fiscale

32. Pour comprendre l’étendue de la notion « tax fraud or the like » (voir paragraphe 25) il est opportun de distinguer la fraude fiscale, la soustraction fiscale et l’escroquerie en matière de prestations et de contributions, comme c’est prévu dans la législation suisse. A la différence de la fraude fiscale (voir l’article 186 LIFD ci-dessous), la soustraction fiscale (voir l’article 175 LIFD ci-dessous) ne constitue pas une infraction pénale, mais une infraction de droit administratif. A ce propos, la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD) du 14 décembre 1990 a la teneur suivante :

« Article 175 – Soustraction consommée

Le contribuable qui, intentionnellement ou par négligence, fait en sorte qu’une taxation ne soit pas effectuée alors qu’elle devrait l’être, ou qu’une taxation entrée en force soit incomplète,

celui qui, tenu de percevoir un impôt à la source, ne le retient pas ou ne retient qu’un montant insuffisant, que ce soit intentionnellement ou par négligence,

celui qui, intentionnellement ou par négligence, obtient une restitution d’impôt illégale ou une remise d’impôt injustifiée,

est puni d’une amende.

En règle générale, l’amende est fixée au montant de l’impôt soustrait. Si la faute est légère, l’amende peut être réduite jusqu’au tiers de ce montant; si la faute est grave, elle peut au plus être triplée.

Lorsque le contribuable dénonce spontanément et pour la première fois une soustraction d’impôt, il est renoncé à la poursuite pénale (dénonciation spontanée non punissable), à condition:

a. qu’aucune autorité fiscale n’en ait connaissance;

b. qu’il collabore sans réserve avec l’administration pour déterminer le montant du rappel d’impôt;

c. qu’il s’efforce d’acquitter le rappel d’impôt dû.

Pour toute dénonciation spontanée ultérieure, l’amende est réduite au cinquième de l’impôt soustrait si les conditions prévues à l’al. 3 sont remplies.

Article 186 – Usage de faux

1 Celui qui, dans le but de commettre une soustraction d’impôt au sens des art. 175 à 177, fait usage de titres faux, falsifiés ou inexacts quant à leur contenu, tels que des livres comptables, des bilans, des comptes de résultat ou des certificats de salaire et autres attestations de tiers dans le dessein de tromper l’autorité fiscale,

sera puni de l’emprisonnement ou de l’amende jusqu’à 30 000 francs.

2 La répression de la soustraction d’impôt demeure réservée.

3 En cas de dénonciation spontanée au sens des art. 175, al. 3, ou 181a, al. 1, il est renoncé à la poursuite pénale pour toutes les infractions commises dans le but de soustraire des impôts. (...) »

33. A défaut d’une loi spéciale (par exemple la loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée etc.) ne sanctionnant pas expressément l’escroquerie en matière de prestations et de contributions, la loi fédérale sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 prévoit à titre subsidiaire :

Article 14 – A. Infractions – I. Escroquerie en matière de prestations et de contributions

« (...)

Lorsque l’attitude astucieuse de l’auteur aura eu pour effet de soustraire aux pouvoirs publics un montant important représentant une contribution, un subside ou une autre prestation, ou de porter atteinte d’une autre manière à leurs intérêts pécuniaires, la peine sera l’emprisonnement pour un an au plus ou l’amende jusqu’à concurrence de 30 000 francs.

(...). »

c. Ordonnance du 15 juin 1998 concernant la convention de double imposition américano-suisse du 2 octobre 1996 (« OCDI-US 96 »)

34. La section 4a de ladite ordonnance règle l’échange de renseignements entre la Suisse et les Etats-Unis en cas de soupçon de fraude fiscale (« tax fraud or the like ») de manière suivante :

« Article 20c – Examen préliminaire des demandes américaines

Les demandes d’échange de renseignements de l’autorité américaine compétente en vue de prévenir les fraudes visées à l’art. 26 de la convention font l’objet d’un examen préliminaire par l’Administration fédérale des contributions.

S’il ne peut être donné suite à une demande d’échange de renseignements, l’Administration fédérale des contributions en fait part à l’autorité américaine compétente. Cette dernière peut compléter sa demande.

Lorsque, selon l’examen préliminaire, les conditions de l’art. 26 de la convention, en relation avec le ch. 10 de son protocole, sont vraisemblablement remplies, l’Administration fédérale des contributions informe la personne qui détient en Suisse des renseignements s’y rapportant (détenteur de renseignements) de l’existence de la demande et des renseignements demandés. Le reste du contenu de la demande ne doit pas être communiqué au détenteur de renseignements (art. 26, par. 1, 3e phrase, de la convention).

L’Administration fédérale des contributions demande simultanément au détenteur de renseignements de lui remettre les renseignements et d’inviter la personne concernée à désigner en Suisse un mandataire ayant pouvoir de recevoir des notifications.

Article 20d – Obtention des renseignements

1 Si le détenteur de renseignements remet à l’Administration fédérale des contributions les renseignements demandés, cette dernière examine les renseignements et prend une décision finale.

2 Si le détenteur de renseignements, la personne concernée ou son mandataire ayant pouvoir de recevoir des notifications ne consent pas à la remise des renseignements demandés dans un délai de quatorze jours, l’Administration fédérale des contributions prend une décision à l’encontre du détenteur de renseignements, par laquelle elle exige la remise des renseignements désignés dans la demande américaine.

3 Le secret bancaire ou un secret professionnel ne fait pas obstacle à l’obtention des renseignements.

Article 20e – Droits de la personne concernée

1 L’Administration fédérale des contributions notifie également à la personne concernée qui a désigné un mandataire suisse habilité à recevoir des notifications, la décision adressée au détenteur de renseignements ainsi qu’une copie de la demande de l’autorité américaine compétente, pour autant que la demande n’exige pas expressément le maintien du secret.

2 Si la personne concernée n’a pas désigné de mandataire habilité à recevoir des notifications, la notification devra être entreprise par l’autorité américaine compétente selon le droit américain. Simultanément, l’administration fédérale des contributions fixe à la personne concernée un délai pour consentir à l’échange de renseignements ou pour désigner un mandataire habilité à recevoir des notifications.

3 La personne concernée peut prendre part à la procédure et consulter le dossier. La consultation du dossier et la participation à la procédure ne peuvent être refusées que :

a. pour les pièces et les actes de procédure qu’il y a lieu de garder secrets; ou

b. lorsque l’art. 26 de la convention l’exige.

4 Les objets, documents et pièces qui ont été remis à l’Administration fédérale des contributions ou que cette dernière a obtenus ne doivent pas être utilisés à des fins d’application du droit fiscal suisse. L’art. 20j, al. 4, est réservé.

Article 20f – Mesures de contrainte

1 Si les renseignements exigés dans la décision ne sont pas remis à l’Administration fédérale des contributions dans le délai fixé, des mesures de contrainte peuvent être exécutées. Des objets et des documents et pièces présentés sous forme écrite ou sur des supports de données ou d’images peuvent être saisis et des perquisitions opérées.

2 Les mesures de contrainte doivent être ordonnées par le directeur de l’Administration fédérale des contributions ou par son remplaçant. Elles doivent être exécutées par des fonctionnaires formés à cet effet et seuls peuvent être saisis les objets, les documents et les pièces qui pourraient être en relation avec la demande d’échange de renseignements.

3 S’il y a péril en la demeure et qu’une mesure ne puisse pas être arrêtée à temps, le fonctionnaire peut prendre une mesure de contrainte de sa propre initiative. La mesure doit être approuvée dans les trois jours par le Directeur de l’Administration fédérale des contributions ou par son remplaçant.

4 La police des cantons et des communes soutient l’Administration fédérale des contributions dans l’exécution des mesures de contraintes.

Article 20g – Perquisition de locaux

1 Des locaux ne peuvent être perquisitionnés que s’il est vraisemblable que les objets, documents et pièces en relation avec la demande d’échange de renseignements s’y trouvent.

2 La perquisition est régie par l’art. 49 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif.

Art. 20h – Saisie d’objets, de documents et de pièces

1 La perquisition visant des objets, documents et pièces doit être opérée avec les plus grands égards pour les secrets privés.

2 Avant la perquisition, le détenteur des objets, des documents et des pièces ou le détenteur de renseignements doit être mis en mesure d’en indiquer le contenu. Le détenteur de renseignements doit prêter son concours à la localisation et à l’identification des objets, des documents et des pièces.

3 Le détenteur des objets, des documents et des pièces ou le détenteur de renseignements doit supporter lui-même les frais résultant des mesures de contrainte.

Article 20i – Exécution simplifiée

1 Lorsque la personne concernée consent à la remise des renseignements à l’autorité américaine compétente, elle peut en informer l’Administration fédérale des contributions par écrit. Ce consentement est irrévocable.

2 L’Administration fédérale des contributions constate l’accord par écrit et clôt la procédure par la transmission des renseignements à l’autorité américaine compétente.

3 Si le consentement ne concerne qu’une partie des renseignements, les autres objets, documents et pièces sont obtenus conformément aux art. 20d et suivants et transmis au moyen d’une décision finale.

Article 20j – Clôture de la procédure

1 L’Administration fédérale des contributions prend une décision finale motivée. Dans cette dernière, elle se prononce sur l’existence d’une fraude fiscale et décide de la transmission à l’autorité américaine compétente des objets, documents et pièces.

2 La décision est notifiée à la personne concernée par l’intermédiaire de son mandataire habilité à recevoir des notifications.

3 Si aucun mandataire habilité à recevoir des notifications n’a été désigné, la notification a lieu par publication dans la Feuille fédérale.

4 Après l’entrée en force de la décision finale, les renseignements transmis à l’autorité américaine compétente peuvent être utilisés par l’Administration fédérale des contributions.

Article 20k – Voies de droit

1 La décision finale de l’Administration fédérale des contributions relative à la transmission de renseignements est sujette à recours conformément aux dispositions générales de la procédure fédérale.

2 Le détenteur de renseignements a également qualité pour recourir dans la mesure où il fait valoir des intérêts propres.

3 ...

4 Toute décision antérieure à la décision finale, y compris une décision relative à des mesures de contrainte, est immédiatement exécutoire et ne peut être attaquée que conjointement à la décision finale.

Article 20l – Demande sans indications personnelles

1 Si les personnes concernées ne sont pas identifiées par des indications personnelles dans la demande mais par un modèle de comportement déterminé, l’Administration fédérale des contributions invite le détenteur de renseignements à identifier ces personnes et à faire désigner par celles-ci une personne en Suisse habilitée à recevoir des notifications.

2 L’Administration fédérale des contributions informe en outre les personnes concernées par une publication dans la Feuille Fédérale de l’existence d’une demande d’assistance administrative et de leur devoir de désigner une personne en Suisse habilitée à recevoir des notifications.

3 Elle fait référence dans la publication à l’exécution simplifiée prévue à l’art. 20i et indique qu’elle notifiera sa décision finale à une personne habilitée à recevoir des notifications qu’elle aura désignée si la personne concernée n’en désigne pas une dans le délai prescrit. Les personnes concernées doivent également être informées du fait qu’elles peuvent obtenir des informations complémentaires sur la procédure auprès de la personne habilitée à recevoir des notifications désignée par l’Administration fédérale des contributions.

4 L’Administration fédérale des contributions annonce la publication dans la Feuille Fédérale dans les médias américains.

5 Les personnes concernées doivent désigner une personne habilitée à recevoir des notifications dans le délai de 20 jours. Si l’obligation individuelle mentionnée à l’al. 1 ne peut être notifiée, le délai commence à courir à partir du jour de la publication dans la Feuille Fédérale mentionnée à l’al. 2. »

GRIEFS

1. Le requérant se plaint d’une violation du droit de se taire (article 6 § 1 de la Convention), de la présomption d’innocence (article 6 § 2 de la Convention), ainsi que du principe de la non-rétroactivité (article 7 de la Convention).

2. En se basant principalement sur l’argumentation que l’ingérence n’est pas prévue par la loi, il allègue une violation du droit au respect à la vie privée et de la correspondance (article 8 de la Convention).

3. Finalement, le requérant, en tant que client de l’UBS, allègue être victime d’une discrimination (article 14 de la Convention) vis-à-vis des clients d’autres banques qui n’étaient pas concernées à ce moment-là par l’entraide administrative en matière fiscale.

QUESTIONS AUX PARTIES

1. Le requérant peut-il (toujours) se dire victime d’une violation de la Convention, au sens de l’article 34, au vu que les données bancaires n’ont pas (encore) été transmises aux Etats-Unis ?

2. Le Gouvernement suisse, peut-il apporter des assurances que les données concernant le requérant ne vont jamais être transmises aux Etats‑Unis ?

3. Y a-t-il eu violation du droit du requérant au respect de sa vie privée et de sa correspondance, au sens de l’article 8 de la Convention ? En particulier, l’ingérence dans l’exercice de ce droit était-elle prévue par la loi et nécessaire, au sens de l’article 8 § 2 ?

[1] UBS informera les titulaires des comptes concernés par la demande de renseignements. (i) Ces comptes feront l'objet d'une décision finale de l'AFC conformément à la procédure définie dans la Convention, ou (ii) les documents bancaires correspondants seront transmis directement à l'IRS si les titulaires de ces comptes ont déclaré qu'ils y autorisaient UBS ou l'AFC, ou (iii) ces comptes ne seront plus soumis à la procédure définie dans la Convention si leurs titulaires ont habilité l'AFC à exiger des copies des déclarations FBAR à l'IRS pour les années concernées, comme décrit dans l'annexe aux par. 2.A.b. et 2.B.b.

[2] Dans ce paragraphe, l'expression «quelle qu'en soit la source» recouvre les informations fournies (i) dans le cadre de la demande de renseignements, (ii) dans le cadre du programme de divulgation volontaire de l'IRS, (iii) à la suite des autorisations fournies à UBS ou à l'AFC quant à la transmission de renseignements à l'IRS, ou (iv) dans le cadre du Deferred Prosecution Agreement conclu entre UBS SA et les Etats-Unis le 18 fév. 2009. Par ailleurs, l'IRS inclura, dans la mesure du possible, les renseignements sur les comptes concernés obtenus par l'intermédiaire des déclarations FBAR remplies après la signature du présent Accord et pour lesquelles elle a pu déterminer qu'elles étaient attribuables au fait que les Parties ont conclu le présent Accord.

[3] Pour les comptes de dépôt, il y a, selon l'interprétation des Parties, de sérieuses raisons de penser qu'il s'agit d'un tel comportement délictueux si le ressortissant américain en question ne prouve pas, suite à la notification de l'AFC, qu'il s'est conformé à ses obligations de déclarer en vertu du droit fiscal liées aux intérêts qu'il possède dans de tels comptes (en autorisant l'AFC à demander à l'IRS des copies des déclarations FBAR pour la période considérée).

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