GSSt 1/09 - Gro�er Senat für Strafsachen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS GSSt 1/09 vom 21. April 2010 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja StPO 247247 247, 338 Nr. 5 1. Die Verhandlung 374ber die Entlassung eines Zeugen ist kein Teil der Ver-nehmung im Sinne von 247 247 StPO. 2. Die fortdauernde Abwesenheit eines nach 247 247 StPO w344hrend einer Zeu-genvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung 374ber die Ent-lassung des Zeugen begr374ndet regelm344337ig den absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO. BGH, Beschluss vom 21. April 2010 - GSSt 1/09 - Landgericht Braunschweig - 2 - wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes - 3 - Der Gro337e Senat f374r Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat durch den Pr344si-denten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Rissing-van Saan, die Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Nack, Basdorf und Becker sowie die Richter am Bundesge-richtshof Dr. Wahl, Athing, Pfister, Dr. Ernemann, Dr. Raum und Prof. Dr. Fi-scher am 21. April 2010 beschlossen: 1. Die Verhandlung 374ber die Entlassung eines Zeugen ist kein Teil der Vernehmung im Sinne von 247 247 StPO. 2. Die fortdauernde Abwesenheit eines nach 247 247 StPO w344h-rend einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung 374ber die Entlassung des Zeugen begr374ndet re-gelm344337ig den absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO. Gr374nde: A. Die Vorlage des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs an den Gro337en Senat f374r Strafsachen betrifft die Frage, ob die Abwesenheit des gem344337 247 247 StPO f374r die Dauer der Vernehmung eines Zeugen ausgeschlossenen Ange-klagten w344hrend der Verhandlung 374ber die Entlassung des Zeugen eine Verlet-zung seines Anwesenheitsrechts bedeutet, die einen absoluten Revisionsgrund gem344337 247 338 Nr. 5 StPO begr374ndet. 1 I. In einem beim 5. Strafsenat anh344ngigen Verfahren hat das Landgericht den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er erhebt neben 2 - 4 - der Sachr374ge eine Verfahrensr374ge, mit der er insbesondere seine fortdauernde Abwesenheit w344hrend der Verhandlung 374ber die Entlassung der gem344337 247 247 Satz 2 StPO in seiner Abwesenheit zeugenschaftlich vernommenen Nebenkl344-gerin beanstandet. Der 5. Strafsenat m366chte diese Verfahrensr374ge, auf die es nach seiner Auffassung f374r seine Entscheidung ankommt und die er f374r zul344ssig erhoben h344lt, als unbegr374ndet verwerfen. Er rechnet in Abkehr von bisheriger Recht-sprechung (BGHR StPO 247 247 Abwesenheit 1, 14, 15; 247 338 Nr. 5 Angeklagter 23; BGH NStZ 2007, 352) die Verhandlung 374ber die Entlassung eines nach 247 247 StPO in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen zu dessen Vernehmung und sieht demnach die Abwesenheit des Angeklagten in diesem Verfahrensabschnitt als von 247 247 StPO gedeckt an, so dass der absolute Re-visionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO nicht vorliege. Die Rechte des Angeklagten, in dessen Abwesenheit 374ber die Entlassung verhandelt wird, sieht er durch ei-nen relativen Revisionsgrund wegen Verletzung des Rechts auf effektive Aus-374bung seines Fragerechts hinreichend gesichert. 3 Dementsprechend zu entscheiden, sieht sich der 5. Strafsenat indes nach dem Ergebnis des gem344337 247 132 Abs. 2 GVG durchgef374hrten Anfragever-fahrens gehindert. Lediglich der 1. Strafsenat ist unter Aufgabe seiner entge-genstehenden Rechtsprechung der Auffassung des 5. Strafsenats beigetreten. Hingegen haben der 2., 3. und 4. Strafsenat an ihrer jeweiligen entgegenste-henden Rechtsprechung festgehalten. Daraufhin hat der 5. Strafsenat mit Be-schluss vom 11. November 2009 226 5 StR 460/08 226 (NJW 2010, 1012) dem Gro337en Senat f374r Strafsachen gem344337 247 132 Abs. 2 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: 4 - 5 - Begr374ndet die fortdauernde Abwesenheit des nach 247 247 StPO w344hrend einer Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhandlung 374ber die Entlassung des Zeugen den absoluten Re-visionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO? II. Der Generalbundesanwalt h344lt die Auslegung des Vernehmungsbe-griffs in 247 247 StPO durch den 5. Strafsenat f374r vom Wortlaut der Vorschrift ge-deckt und tritt dessen Rechtsauffassung bei. Er hat beantragt zu beschlie337en: 5 Die fortdauernde Abwesenheit des nach 247 247 StPO w344hrend ei-ner Zeugenvernehmung entfernten Angeklagten bei der Verhand-lung 374ber die Entlassung des Zeugen begr374ndet nicht den absolu-ten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO. B. Der Gro337e Senat f374r Strafsachen beantwortet die Vorlegungsfrage auf die zul344ssige Vorlage gem344337 247 132 Abs. 2 GVG wie aus der Entscheidungs-formel ersichtlich. 6 I. Die Abwesenheit des gem344337 247 247 StPO f374r die Dauer der Verneh-mung eines Zeugen ausgeschlossenen Angeklagten w344hrend der anschlie337en-den Verhandlung 374ber die Entlassung des Zeugen stellt eine Verletzung seines Anwesenheitsrechts dar. 7 1. Der Anwesenheit des Angeklagten kommt im deutschen Strafprozess ein hoher Stellenwert zu. Seine Anwesenheit w344hrend der gesamten Hauptver-handlung, namentlich w344hrend der Beweisaufnahme, ist nicht nur f374r die Wahr- 8 - 6 - heitsfindung, sondern ebenso f374r den Angeklagten und seine Verteidigung von erheblicher Bedeutung (BGHSt 3, 187, 190; 26, 84, 90; Frister in SK-StPO [2009] 247 247 Rdn. 2; Bung HRRS 2010, 50). Das Anwesenheitsrecht soll dem Angeklagten vor allem die M366glichkeit allseitiger und uneingeschr344nkter Vertei-digung sichern und sein rechtliches Geh366r im wichtigsten Abschnitt des Verfah-rens gew344hrleisten. Deshalb bestimmt 247 230 Abs. 1 StPO, dass gegen einen ausgebliebenen Angeklagten keine Hauptverhandlung stattfindet. Der Angeklagte hat nicht nur das Recht, sondern 226 wie sich aus 247 230 Abs. 2, 247 231 Abs. 1 StPO ergibt 226 auch die Pflicht zur Anwesenheit (BGH NStZ 1991, 246; Becker in L366-we/Rosenberg, StPO 26. Aufl. 247 230 Rdn. 1; Meyer-Go337ner, StPO 52. Aufl. 247 230 Rdn. 3). Seine ununterbrochene Pr344senz w344hrend der Hauptverhandlung wird wegen ihrer zentralen Bedeutung f374r das Verfahren rechtlich durch den absoluten Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO gesichert. 9 2. Das Anwesenheitsrecht des Angeklagten kann nur in eng begrenzten Ausnahmef344llen, in denen andere gewichtige Belange entgegenstehen und eine Einschr344nkung seiner grunds344tzlich zu gew344hrleistenden Anwesenheit verlan-gen, durchbrochen werden. 10 a) Solche Ausnahmen enth344lt 247 247 StPO. Diese Vorschrift gestattet in Satz 1 eine Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungszimmer w344hrend der Vernehmung eines Zeugen, wenn zu bef374rchten ist, der Zeuge werde bei seiner Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen. Gleiches gilt nach 247 247 Satz 2 StPO im Interesse unmittelbaren Zeugenschutzes bei gesundheitlicher Gef344hrdung durch Vernehmung in Gegenwart des Angeklag-ten. 11 - 7 - b) Welche Verfahrensvorg344nge vom Begriff der Vernehmung i. S. d. 247 247 Satz 1 und 2 StPO erfasst werden, wird vom Gesetz nicht n344her be-stimmt. Aus der Entstehungsgeschichte und den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine konkreten Hinweise zur Reichweite und Auslegung des Verneh-mungsbegriffs in 247 247 StPO (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 3 Abt. 1, 2. Aufl., S. 192 f., 852 ff.; 1583 f.; BT-Drs. 7/649 S. 3; BT-Drs. 10/6124 S. 13 f.; BT-Drs. 16/12098 S. 40 f., zu 247 247 Satz 3 StPO: BT-Drs. 1/3713 S. 52). 12 3. Die Verhandlung 374ber die Entlassung des Zeugen wird vom Begriff der Vernehmung i. S. d. 247 247 Satz 1 und 2 StPO nicht erfasst. 13 a) Dieser Begriff ist im Regelungszusammenhang der 247247 247 und 248 StPO aufgrund der hohen Bedeutung der Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung, die als Anspruch auf rechtliches Geh366r und angemessene Verteidigung in Art. 103 Abs. 1 GG sowie durch Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK garan-tiert wird, restriktiv auszulegen (BGHSt 15, 194, 195; 22, 18, 20; BGH NJW 1957, 1161; 1976, 1108; so auch schon RGSt 29, 30, 31; Becker aaO 247 247 Rdn. 6; Diemer in KK StPO 6. Aufl. 247 247 Rdn. 2; Frister aaO 247 247 Rdn. 3). 14 b) Das Anwesenheitsrecht des Angeklagten ist mit den Interessen der Allgemeinheit an einer vollst344ndigen und wahrheitsgem344337en Aufkl344rung des Sachverhalts, die durch die m366glicherweise nicht wahrheitsgem344337e Aussage eines sich vor dem Angeklagten f374rchtenden Zeugen gef344hrdet werden (247 247 Satz 1 StPO), sowie mit dem Schutz der Zeugen selbst (247 247 Satz 2 StPO) in einen angemessenen Ausgleich zu bringen (BGHSt 26, 218, 220; Diemer aaO 247 247 Rdn. 1; Pfeiffer, StPO 5. Aufl. 247 247 Rdn. 1). Aus Gr374nden der Verh344lt- 15 - 8 - nism344337igkeit ist der mit einem Ausschluss zwangsl344ufig verbundene Eingriff in die Autonomie des Angeklagten (Hassemer JuS 1986, 25, 28) auf solche Ver-fahrenshandlungen zu beschr344nken, bei denen der jeweilige Schutzzweck den Ausschluss unbedingt erfordert (BGHSt 3, 384, 386; Frister aaO 247 247 Rdn. 11; Paulus in KMR 247 247 Rdn. 2; Meyer-Go337ner in FS Pfeiffer [1988], S. 311, 319; Gollwitzer in FS Tr366ndle [1989], S. 456, 457; Eisen-berg/Schl374ter JR 2001, 341, 342; vgl. auch EGMR NJW 2003, 2893, 2894). Die Erstreckung des Ausschlusses auf die Verhandlung 374ber die Entlassung des Zeugen ist mit R374cksicht auf den Normzweck des 247 247 Satz 1 und 2 StPO nicht geboten. Ein Ausschluss des Angeklagten von der Entlassungsverhand-lung ist weder aus Gr374nden der Wahrheitserforschung (247 247 Satz 1 StPO) er-forderlich, noch zum Schutz des Zeugen (247 247 Satz 2 StPO) stets unerl344sslich. c) Auch Gr374nde des Zeugen- und Opferschutzes gebieten keine Erstre-ckung des Vernehmungsbegriffs auf die Verhandlung 374ber die Entlassung eines Zeugen. 16 aa) Zwar st374nde ein solches weites Verst344ndnis mit den Belangen des Zeugenschutzes durchaus im Einklang. 247 247 Satz 2 StPO dient aber nicht al-lein dem Schutz gef344hrdeter Zeugen, sondern eben auch dem Ausgleich zwi-schen den Interessen gef344hrdeter Zeugen und dem u. a. durch Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK garantierten Verteidigungsrecht des Angeklagten. 247 247 Satz 2 StPO sichert somit letztlich die Grunds344tze eines fairen Verfahrens (vgl. EGMR NJW 2003, 2893, 2894). 17 - 9 - bb) Den Belangen des Zeugen- und Opferschutzes kann auch in den Grenzen der bisherigen Auslegung des Vernehmungsbegriffs in 247 247 StPO hinreichend Rechnung getragen werden. Es ist nicht notwendig, den Angeklag-ten auch w344hrend der Verhandlung 374ber die Entlassung des Zeugen auszu-schlie337en, um jede Begegnung zwischen Angeklagtem und Zeugen zu vermei-den. Stattdessen kann das Gericht dem Zeugen erlauben, sich aus dem Sit-zungssaal zu entfernen, solange der Angeklagte 374ber die Zeugenaussage un-terrichtet und 374ber die Entlassung des Zeugen verhandelt wird. W344hrend der Mitteilung der Entlassungsverf374gung an den wieder im Sitzungssaal anwesen-den Zeugen bzw. w344hrend dessen weiterer Befragung kann der Angeklagte erneut aus dem Sitzungssaal fern gehalten werden (BGHSt 22, 2889, 296; BGH Beschluss vom 15. Dezember 1999 226 1 StR 614/99; zur Vereidigung: BGH NJW 2004, 1187 - in BGHSt 49, 25 insoweit nicht abgedruckt; einschr344nkend: NStZ 1986, 133 Nr. 21). Die mit einem Prozedieren in wechselseitiger Abwe-senheit zwangsl344ufig verbundenen Umst344ndlichkeiten sind vor dem Hintergrund der in Ausgleich zu bringenden Schutzg374ter hinzunehmen (BGH NStZ 2000, 440, 441; Hanack JR 1989, 255, 256; Meyer-Go337ner in FS Pfeiffer [1988], S. 311, 322; Frister aaO 247 247 Rdn. 77) und k366nnen zudem in den F344llen des 247 247 Satz 2 StPO durch eine Verfahrensweise nach 247 247a StPO begrenzt wer-den (Frister aaO 247 247 Rdn. 46). 18 II. Die Verhandlung 374ber die Entlassung eines in Abwesenheit des Ange-klagten vernommenen Zeugen ist grunds344tzlich ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung (vgl. BGHSt 26, 84, 91; BGH NJW 1986, 267). Die w344hrend-dessen fortdauernde Abwesenheit des nach 247 247 Satz 1 oder 2 StPO entfern-ten Angeklagten ist deshalb regelm344337ig geeignet, den absoluten Revisions-grund des 247 338 Nr. 5 StPO zu begr374nden. 19 - 10 - 1. Hierf374r spricht bereits 247 248 Satz 2 StPO. Diese Vorschrift regelt aus-dr374cklich die Pflicht des Vorsitzenden, die Staatsanwaltschaft und den Ange-klagten vor der Entlassung der vernommenen Sachverst344ndigen und Zeugen zu h366ren. Schon diese Hervorhebung in einer eigenen Vorschrift belegt, dass das Gesetz der Verhandlung 374ber die Entlassung und dem Entlassungsvorgang besondere Bedeutung 226 auch f374r das weitere Verfahren 226 beimisst. 20 2. Im 334brigen bestimmt sich die Frage, ob ein Verfahrensteil als wesent-lich einzuordnen ist, nach dem Zweck der jeweils betroffenen Vorschriften so-wie danach, in welchem Umfang ihre sachliche Bedeutung betroffen sein kann (BGHSt 15, 263, 264; Frister aaO 247 247 Rdn. 83; Frisch in SK-StPO [2005] 247 338 Rdn. 104). Nach dem Zweck der betroffenen Vorschriften ist die Entlas-sungsverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten grunds344tzlich als wesent-lich einzuordnen. Die das Anwesenheitsrecht und die Anwesenheitspflicht des Angeklagten betreffenden Vorschriften bezwecken auch, dem Angeklagten eine allseitige und uneingeschr344nkte Verteidigung zu erm366glichen, insbesondere durch Vornahme von Verfahrenshandlungen auf Grund des von ihm selbst wahrgenommenen Verlaufs der Hauptverhandlung (RGSt 49, 40, 43; BGHSt 3, 187, 190; 15, 194, 195 und 263, 264; BGH NStZ 2007, 352 f.; Strate NJW 1979, 909). Das wird dem Angeklagten durch seinen Ausschluss von der Verhandlung 374ber die Entlassung des Zeugen erschwert, weil er in unmittelbarem Anschluss an die Zeugenvernehmung keine Fragen oder Antr344ge stellen kann, die den Ausgang des Verfahrens beeinflussen k366nnen. 21 3. Der Einwand, bei der Verhandlung 374ber die Entlassung eines Zeugen handele es sich um einen Vorgang von eher organisatorischem bzw. rein for-malem Charakter, der nicht unmittelbar der Urteilsfindung diene (so BGHR StPO 247 247 Abwesenheit 20), steht ihrer Einordnung als wesentlicher Verfah- 22 - 11 - rensteil nicht entgegen. Die Zeugenentlassung hat nicht unerhebliche Auswir-kungen f374r den Angeklagten und die Wahrnehmung seiner Mitwirkungsrechte in der Hauptverhandlung (Frister aaO 247 247 Rdn. 86; Pfeiffer aaO 247 247 Rdn. 1). Denn mit der Entlassung endet das Fragerecht der Verfahrensbeteiligten nach 247 240 Abs. 2 Satz 1 StPO (Schneider in KK 6. Aufl. 247 240 Rdn. 10; Meyer-Go337ner, StPO 52. Aufl. 247 240 Rdn. 8; Frister aaO 247 248 Rdn. 4). Als Konse-quenz hieraus muss das Gericht einem Antrag des Angeklagten auf erneute bzw. erg344nzende Vernehmung des Zeugen zum selben Beweisthema nur nach Ma337gabe seiner Aufkl344rungspflicht (247 244 Abs. 2 StPO) nachkommen, ohne an die Ablehnungsgr374nde des 247 244 Abs. 3 StPO gebunden zu sein (BGHR StPO 247 244 Abs. 6 Beweisantrag 32; Fischer in KK 6. Aufl. 247 244 Rdn. 7; jeweils m. w. N.). 4. Zwischen der Annahme eines absoluten Revisionsgrundes im Falle der verfahrenswidrigen Abwesenheit des Angeklagten w344hrend der Entlas-sungsverhandlung und der Einordnung eines Versto337es gegen die Unterrich-tungsvorschrift des 247 247 Satz 4 StPO als (lediglich) relativen Revisionsgrund (BGH NStZ 1995, 557; siehe auch BVerfG 226 Kammer 226 NJW 2002, 814) be-steht kein Wertungswiderspruch. Beim Versto337 gegen die (rechtzeitige) Unter-richtungspflicht des 247 247 Abs. 4 StPO handelt es sich nicht um eine Verletzung der durch 247 338 Nr. 5 StPO gesicherten Anwesenheitsrechte und -pflichten des Angeklagten, sondern um einen nur gelegentlich oder mittelbar als Folge des Ausschlusses unterlaufenen Verfahrensfehler. Dieser Fehler be-trifft zwar ebenfalls das Informations- und Fragerecht des Angeklagten, nicht aber sein nach 247 230 Abs. 1 StPO vorgeschriebenes und w344hrend der gesam-ten Hauptverhandlung geltendes Anwesenheitsrecht. 23 - 12 - 5. Der mit einem fortgesetzten Ausschluss des Angeklagten w344hrend der Entlassungsverhandlung regelm344337ig verbundene Eingriff in seine Verteidi-gungsrechte kann entgegen der Auffassung des vorlegenden Senats (vgl. dazu BGHR StPO 247 247 Abwesenheit 18, 20; Basdorf in FS Salger [1995], S. 203; einschr344nkend: BGHR StPO 247 247 Abwesenheit 19) nicht dadurch kompensiert werden, dass auf sein Verlangen der verfahrensfehlerhaft entlassene Zeuge erneut vorzuladen und eine Verweigerung der erneuten Vorladung 374ber den relativen Revisionsgrund der Verletzung des Fragerechts zu r374gen ist. 24 III. Es besteht allerdings Anlass zu dem Hinweis, dass ein Versto337 gegen das Anwesenheitsrecht des Angeklagten bei der Verhandlung 374ber die Entlas-sung mit der Folge, dass der absolute Revisionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO entf344llt, geheilt werden kann. Eine Heilung liegt etwa bereits darin, dass der An-geklagte bei seiner Unterrichtung nach 247 247 Satz 4 StPO mitteilt, keine Fragen mehr an den Zeugen stellen zu wollen (BGHR StPO Abwesenheit 18, 19; BGH NStZ 2000, 440; StV 2000, 240). Das Gleiche gilt, wenn er auf Befragen die entsprechende Erkl344rung abgibt, nachdem die zu fr374he Entlassung des Zeugen bemerkt wurde. Wenn jedoch der Angeklagte in dieser Situation den Zeugen weiter zu befragen w374nscht, so ist eine Heilung durch Ladung des Zeugen und erg344nzende Befragung m366glich (vgl. BGHSt 30, 74, 76; 48, 221, 231; Frister aaO 247 247 Rdn. 60). Bleibt der Fehler allerdings unbemerkt oder 25 - 13 - konnte der Zeuge nicht mehr herbeigeschafft werden, muss der absolute Revi-sionsgrund des 247 338 Nr. 5 StPO bei entsprechender Verfahrensr374ge durch-greifen. Tolksdorf Rissing-van Saan Nack Basdorf Becker Wahl Athing Pfister Ernemann Raum Fischer

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