GSSt 2/11 - Gro�er Senat für Strafsachen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS GSSt 2/11 vom 29. März 2012 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja ____________________________ StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c, § 299 Ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt handelt bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufg a- ben (§ 73 Abs. 2 SGB V; hier: Verordnung von Arzneimitteln) weder als Amt s- träger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB noch als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB. BGH, Beschluss vom 29. März 2012 - GSSt 2/11 - LG Hamburg in der Strafsache gegen wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr - 2 - Der Große Senat für Strafsachen hat durch den Präsidenten des Bundesg e- richtshofs Prof. Dr. Tolk sdorf, die Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Becker und Dr. Ernemann sowie die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Pfister, Rothfuß, Dr. Raum, Dr. Brause, Prof. Dr. Fischer, Dr. Franke und Prof. Dr. Schmitt am 29. März 2012 beschlossen: Ein nie dergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zug e- lassener Arzt handelt bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 SGB V, hier: Ve r- ordnung von Arzneimitteln) weder als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buc hst. c StGB noch als Beauftragter der g e- setzlichen Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB. Gründe: I. 1. In dem beim 5. Strafsenat anhängigen Verfahren hat das Landgericht . . ) täti ge Pharmareferentin, wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 16 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt. Diese Verurteilung wird von der Angeklagten mit der Revision umfassend angefochten. a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen praktizierte R . - 1 2 - 3 - n- ten aus ihrem Vertrieb. Danach sollte der verschreibende Arzt 5 % der Herste l- lerabgabepreise als Präm ie dafür erhalten, dass er Arzneimittel des Unterne h- mens verordnete. Die Zahlungen wurden als Honorar für fiktive wissenschaft - liche Vorträge ausgewiesen . Auf der Grundlage dieses Prämiensystems übe r- gab die Angeklagte in insgesamt 16 Fällen verschiedenen V ertragsärzten Schecks über einen Gesamtbetrag von etwa 18.000 Euro. b) Das Landgericht, dessen Urteil in GesR 2011, 164 (m. Anm. Geis, GesR 2011, 641) abgedruckt ist, hat das Verhalten der Angeklagten als Be - stechung im geschäftlichen Verkehr im Sinne vo n § 299 Abs. 2 StGB gewertet, wobei es hinsichtlich jeder einzelnen Scheckzahlung von jeweils einer Be - stechungstat im materiellen Sinne ausgegangen ist. Eine Strafbarkeit nach § 334 StGB hat es verneint, weil die Vertragsärzte nicht als Amtsträger anges e- h en werden könnten. Diese seien nicht zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt und würden wegen ihrer Eigenverantwortung und ihrer weitreichenden Entscheidungsbefugnisse auch von der Allgemeinheit nicht als verlängerter Arm der Verw altung wahrgenommen. Die Vertragsärzte seien jedoch Beauftragte der Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB. Ung e- achtet ihrer öffentlich - rechtlichen Organisationsform seien die Krankenkassen 2. Auf die Revis ion der Angeklagten hat der 5. Strafsenat dem Großen Senat für Strafsachen die Frage vorgelegt, ob ein niedergelassener, für die ve r- tragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt Amtsträger im Sinne der Straftaten im Amt (§§ 331 ff. StGB) ist, wenn er im Rahm en der vertragsärztlichen Verso r- gung von Kassenpatienten tätig wird und diesen Medikamente verordnet. Hilf s- weise für den Fall der Verneinung dieser Frage hat der Senat angefragt, ob ein 3 4 - 4 - solcher Arzt in diesen Fällen Beauftragter eines geschäftlichen Betrie bs im g e- schäftlichen Verkehr im Sinne des § 299 StGB ist. Die Frage der Amtsträger - eigenschaft des Vertragsarztes stelle sich in einer Vielzahl von Fällen. Höchs t- richterliche Entscheidungen dazu gebe es bisher nicht. Der 5. Strafsenat hat sich damit dem 3. Strafsenat angeschlossen, der dem Großen Senat dieselbe Rechtsfrage, bezogen auf die vertragsärztliche Verordnung vo n Hilfsmitteln, vorgelegt hat. Die Entscheidung darüber hat der Große Senat für Strafsachen einstweilen zurückgestellt. 3. Der Generalb undesanwalt hat beantragt, die Vorlegungsfrage dahi n- gehend zu beantworten, dass ein Arzt zwar nicht als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, aber als Beauftragter der gesetzlichen Kra n- kenkassen im Sinne des § 299 StGB handelt, wenn er als niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt in Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen nach § 73 Abs. 2 SGB V übertragenen Aufgaben Arzneimittel verordnet. II . Die Vorlegung ist wegen grunds ätzlicher Bedeutung zulässig (§ 13 2 Abs. 4 GVG). Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die gestellte Frage wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich. 5 6 7 - 5 - III. Der niedergelassene, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassene Arzt handelt bei der Verordnung von Arzneimitteln nich t als ein für die Wah r- nehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellter Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB . 1. Allerdings zählen die gesetzlichen Krankenkassen zu den in dieser Vorschrift genannten Einrichtungen. a) Für den Bereich des Sozialversicherungsrechts definiert § 1 Abs. 2 SGB X Behörde eben so wie § 1 Abs. 4 VwVfG, § 6 Abs. 1 AO als jede Ste l- le, die Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnimmt. Mit diesem Behördenb e- griff des Staats - und Verwaltungsrechts ist d er strafrechtliche Begriff der Behö r- de jedoch nicht deckungsgleich; für diesen kommt es maßgeblich auf den Zweck der im jeweiligen Einzelfall anzuwendenden strafrechtlichen Vorschrift an (vgl. MünchK ommStGB/Radtke, § 11 Rn. 96; LK - StGB/Hilgendorf, 12. Aufl ., § 11 Rn. 93). Der durch das Einführungsge setz zum Strafgesetzbuch vom 2. März 197 4 (BGBl I S. über den engeren Behördenbegriff im organi satorischen Sinne hinaus unter Einschluss der Körperschaften un d Anstalten des öffentlichen Rechts auch a n- dere Einrichtungen, soweit diese zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffent - lichen Verwaltung berufen sind (BTDrucks. 7/550, S. 209). Der Bundesgericht s- hof sieht in ständiger Rechtsprechung eine sonstige Stelle als b ehördenähnl i- che Einrichtung an , die rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken, ohne selbst Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1997 2 StR 521/9 7, BGHSt 43, 370, 376; Urteil vom 19. Juni 2008 3 StR 490/07, 8 9 10 - 6 - BGHSt 52, 290, 293; Urteil vom 9. Juli 2009 5 StR 263/08, BGHSt 54, 39, 41). Mag die Organisationsform der betreffenden Stelle schon wegen der durch das Korruptionsbekämp fungsgesetz vom 13. Au gust 1997 (BGBl I S. 2038) vorg e- a- Bedeutung mehr haben, so kommt ihr doch weiterhin indizielle Bedeutung zu, we nn im Einzelfall eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in Rede steht (BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 aaO). b) Gemessen daran sind die gesetzlichen Krankenkassen jedenfalls sonstige Stellen der öffentlichen Verwaltung im S inne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buc hst. c StGB. Dabei ergibt sich der spezifisch öffentlich - rechtliche Bezug, der eine Gleichstellung ihrer Tätigkeit mit behördlichem Handeln rechtfertigt, aus den gesetzlich vorgegebenen Verbandsstrukturen auf Landes - und Bundes ebene (§§ 207 ff. SGB V ), der Gesetzesbindung der Krankenkassen sowie aus dem Umstand, dass sie bei ihrer Aufgabenerfüllung staatlicher Rechtsaufsicht unte r- liegen (§§ 87, 90 SGB IV; § 195 Abs. 1 SGB V). Indem sie auf der Grundlage des für sie in den §§ 1, 2 SGB V formulierten geset zlichen Auftrags als solidar i- sche und eigenverantwortliche Krankenversicherung ihren beitragspflichtigen Pflichtmitgliedern (vgl. §§ 5 ff., 226 SGB V) Leistungen zur Verfügung stel len, nehmen sie in mittelbarer Staatsverwaltung (BVerfG , Beschluss vom 9. April 1975 2 BvR 879/73, BVerfGE 39, 302, 313; Baier in Krauskopf, Soziale Kra n- kenv ersicherung, 7 6 . Lfg., § 29 SGB IV Rn. 11) Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr. 11 12 - 7 - c) Die im geltenden Recht der gesetzlichen Krankenversicherung vo r- handenen wett bewerblichen Elemente, etwa das dem gesetzlich Versicher ten gemäß § 173 SGB V zustehende Recht der Wahl der Krankenkasse, sind nicht geeignet, dieses Auslegungsergebnis in Frage zu stellen. Das Handeln der Krankenkassen wird trotz des zwischen ihnen besteh enden Konkurrenzverhäl t- nisses und der vom Gesetzgeber zur Sicherung der Beitragssatzstabilität eing e- führten Mechanismen insgesamt nach wie vor von sozialversicherungsrecht - lichen, den Interessen der Allgemeinheit dienenden Normen beherrscht. Diese bilden e in Sonderrecht, dem die gesetzlichen Kassen als Träger öffentlicher Aufgaben unterworfen sind. 2. Die Vertragsärzte sind jedoch nicht dazu bestellt, im Auftrag der g e- setzlichen Krankenkassen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzune h- men. a) Zwar steht außer Frage, dass das System der gesetzlichen Kranke n- versicherung als Ganzes eine aus dem Sozial staatsgrundsatz des Art. 20 Abs. 1 GG folgende Aufgabe erfüllt, durch deren Wahrnehmung in hohem Maße Interessen nicht allein der einzelnen Versicherten, sondern der Allg e- meinheit wahr genommen werden . Auch wenn die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung letztlich den jeweils Versicherten zukommen und das Sy s tem insgesamt die gesetzliche Aufgabe hat, "die Gesundheit der Versiche r- ten zu erhalten, wi ederherzustellen oder ihren Gesu ndheitszustand zu bessern" (§ 1 SGB V), stehen bei der Ausgestaltung des Systems die Gesichtspunkte der solidarischen Fi nanzierung (§ 3 SGB V), der (eingeschränkten) Zwangs - Mit - gliedschaft der Versicherten (§§ 5 ff. SGB V) s owie der Erfüllung allgemeiner gesundheitspolitischer Anliegen (vgl. etwa §§ 20 ff. SGB V) im Vordergrund. So bestimmt etwa § 1 SGB V, dass die Krankenkassen auf gesunde Lebensve r- 13 14 15 - 8 - hältnisse hinzuwirken haben; die vertragsä r z t liche Versorgung ist den Zielen der Qualität, Humanität, Wirtschaftlichkeit und Beitragssatzstabilität verpflichtet (§§ 70, 71 SGB V). Das Vertragsarztsystem der gesetzlichen Krankenversich e- rung ist darauf ausgerichtet, eine flächendeckende, gleichmäßige, an allgeme i- nen Qualitätsstandard s und solidarischen Wirtschaftlichkeits - Gesichtspunkten ausgerichtete Versorgung der Gesamtbevölkerung der Bundesrepublik mit Lei s- tungen der Heil - und Gesundheitsfürsorge sicherzustellen. Dies ist unzweife l- haft eine öffentliche Aufgabe. b) Jedoch ist da s in den §§ 72 ff. SGB V geregelte System der vertrag s- ärztlichen Versorgung so ausgestaltet, dass der einzelne Vertragsarzt keine Aufgabe öffentlicher Verwaltung wahrnimmt. Öffentliche Verwaltung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB ist nicht allein die Gesamtheit der von Hoheitsträgern ausgeübten Eingriffs - und Leistungsverwaltung; vielmehr sind auch Mischformen sowie die Tätigkeit von Privatrechtssubjekten erfasst, wenn diese wie ein "verlängerter Arm" hoheitlicher Gewalt tätig werden ( BGH, Urteile vom 19. Dezember 1997 2 StR 521/97, BGHSt 43, 370, 377; vom 3. März 1999 2 StR 437/98, BGHSt 45, 16, 19; vom 15. März 2001 5 StR 454/00, BGHSt 46, 310, 312; vom 16. Juli 2004 2 StR 486/03, BGHSt 49, 214, 219; vom 2. Dezember 2005 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 303; vom 27. November 2009 2 StR 104/09, BGHSt 54, 202, 212; vgl. Fischer , StGB, 59. Aufl. , § 11 R n. 22a mwN). Für die Zuordnung der Tätigkeit von Privaten zum Bereich öffentlicher Verwaltung kommt es darauf an, dass der Ausführen de dem Bürger nicht auf der Ebene vertraglicher Gleichordnung mit der grundsätzlichen Möglichkeit individueller Aushandlung des Verhältnisses entgegentritt, sondern quasi als ausführendes Organ hoheitlicher Gewalt. Es fehlt Rechtbeziehungen im Rahmen öffen tlicher 16 17 - 9 - Verwaltung daher typischerweise ein bestimmendes Element individuell b e- gründeten Vertrauens, der Gleichordnung und der Gestaltungsfreiheit. Letztlich beruht d ie Bestimmung des Begriffs der Wahrnehmung von Aufgaben öffentlich er Verwaltung im Sinn e von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB auf einer wertenden Abgrenzung. Dies gilt insbesondere in Bereichen, die nicht zur unmittelbaren staatlichen Verwaltung zählen. Zu prüfen ist jeweils, ob der Tätigkeit der betreffenden Person im Verhältnis zum Bürger der Charakter wenn auch nur mittelbar eines hoheitlichen Eingriffs zukommt oder ob das persönliche Verhältnis zwischen den Beteiligten so im Vordergrund steht, dass ein hoheitlicher Charakter der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dahinter zurüc k- tritt. L etzteres ist nach Ansicht des Großen Senats im Verhältnis zwischen Ve r- tragsarzt und Patient der Fall. aa) Die Vertragsärzte üben Ihren Beruf in freibe ruflicher Tätigkeit aus (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG), auch wenn di e Zulassung zur vertragsärzt - liche n Versorgung zur Teilnahme an dieser Versorgung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet (§ 95 Abs. 3 S atz 1 SGB V). Der Vertragsarzt ist nicht Angestellter oder bloßer Funktionsträger einer öffentlichen Behörde; er wird im konkreten Fall nicht aufg rund einer in eine hierarchische Struktur integrierten Dienststellung tätig, sondern aufgrund der individuellen, freien Auswahl der ve r- sicherten Person. Er nimmt damit eine im Konzept der gesetzlichen Kranke n- versicherung vorgesehene, speziell ausgestaltete Zwischenposition ein, die ihn von dem in einem öffentlichen Krankenhaus angestellten Arzt, aber auch von solchen Ärzten unterscheidet, die in einem staatlichen System ambulanter Hei l- fürsorge nach dem Modell eines Poliklinik - Systems tätig sind. 18 19 - 10 - bb) Das Verhältnis des Versicherten zum Vertragsarzt wird wesentlich bestimmt von Elementen persönlichen Vertrauens und einer der Bestimmung durch die Krankenkassen entzogenen Gestaltungsfreiheit: Nach § 76 Abs. 1 S atz 1 SGB V können die Versicherten unter den zu r vertragsärztlichen Verso r- gung zugelassenen Ärzten (und anderen Leistungserbringern) frei wählen. S o- wohl der Gegenstand als auch die Form und die Dauer der Behandlung sind einem bestimmenden Einfluss der Krankenkasse entzogen und ergeben sich allein in de m jeweiligen persönlich geprägten Verhältnis zwischen Patient und Vertragsa r zt. In diesem Verhältnis steht der Gesichtspunkt der individuell g e- prägten, auf Vertrauen sowie freier Auswahl und Gestaltung beruhenden pe r- sönlichen Beziehung in einem solchen Maß im Vordergrund, dass weder aus der subjektiven Sicht der Beteiligten noch nach objektiven Gesichtspunkten die Einbindung des Vertragsarztes in das System öffentlicher, staatlich gelenkter Dasein s fürsorge überwiegt und die vertragsärztliche Tätigkeit den C harakter einer hoheitlich gesteuerten Verwaltungsausübung gewinnt. cc) Auch die Regelungen über die Ausstellung einer vertragsärztlichen Verordnung von Arznei - , Heil - oder Hilfsmitteln rechtfertigen nicht die Annahme, der Vertragsarzt handle insoweit in Ausführung öffentlicher Verwaltung. Die Verordnung konkretisiert zwar die gesetzlichen Leistungsansp r üche der Vers i- cherten auf Sachleistungen (§ 2 Abs. 2 S atz 1 SGB V); sie ist aber untrennbarer Bestandteil der ärztlichen Behandlung und vollzieht sich inn erhalb des personal geprägten Vertrauensverhältnisses zwischen der versicherten Person und dem von ihr gewählten Vertragsarzt; sie ist vom Arzt an seiner aus § 1 BÄO folge n- den Verpflichtung auszurichten, ohne dass die gesetzliche Krankenkasse hier - auf einw irken könnt e (vgl. BSG, Urteil vom 16. Dezember 1993 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 282). 20 21 - 11 - c) Dass der Vertragsarzt keine Aufgabe öffentlicher Verwaltung wah r- nimmt, entspricht im Übrigen auch der zivilrechtlichen Betrachtungsweise. Der Bundesgerichtshof hat in Zivilsachen mehrfach hervorgehoben, da s s von w e- nigen Ausnahmen abgesehen die ärztliche Heilbehandlung ihrem Grundg e- danken nach mit der Ausübung eines öffentlichen Amts unvereinbar sei. Zw i- schen dem Vertragsarzt und dem Patienten kommt ein zivilrecht liches Behan d- lungsverhältnis zustande. Im Fall der Schlechterfüllung des Behandlungsve r- trags haftet der Arzt nicht nach Amtshaftungsgrundsätzen (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1960 III ZR 185/60, VersR 1961, 225, 226; Urteil vom 9. De - zember 1974 III ZR 131/72, BGHZ 63, 265, 270; Urteil vom 28. Juni 1994 VI ZR 153/93, BGHZ 126, 297, 301 f.; vgl. auch Geigel, Der Haftpflichtpr o- zess, 26. Aufl., Kap. 14 Rn. 211; Kap. 28 Rn. 130). Dass dieses bürgerlich - rechtliche Rechtsverhältnis von den Vorschriften des Sozialversicherungsrechts überlagert wird, ändert daran nichts. d) Da es der vertragsärztlichen Tätigkeit in ihrer konkreten Gestalt und Ausprä gung somit unbeschadet des Umstands, dass das Vertragsarztsystem insgesamt eine öffentliche Aufgabe erfüllt schon am Charakter der Wahrne h- mung einer Aufgabe öffentlicher Verwaltung mangelt, kommt es auf die Frage einer formellen oder konkludenten im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB nicht entscheidend an. Insoweit ist nur ergänzend auszuf ühren: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Bestellung im Sinne der genannten Vorschrift keinen förmlichen Bestellungsa kt voraus (BGH, Urteile vom 15. Mai 1997 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 102 f.; vom 9. Juli 2009 5 StR 263/08, B GHSt 54, 39, 43). Die Zulassung eines Arztes zur vertragsärztlichen Versorgung (§ 95 SGB V) ist aber schon deshalb keine B e- stellung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, weil es insoweit an e i- 22 23 24 - 12 - ner der Krankenkasse unmittelbar zurechenbaren Entschei dung fehlt (vgl. § 96 Abs. 1, 2 SGB V). Im Übrigen kann nicht jede Zulassung oder Hinzuziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben als Bestellung angesehen w erden (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 1996 2 StR 234/96, BGHSt 42, 230, 232); vielmehr kann der Begriff nur mit Blick auf den Charakter der Aufgabe bestimmt werden, zu deren Erfüllung die Privatperson herangezogen wird. IV. Der gemäß § 95 SGB V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Arzt handelt bei der Verordnung von Medikamenten auch nich t als Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes (§ 299 Abs. 1 StGB). 1. Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob eine gesetzliche Kranke n- kasse die Merkmale eines geschäftli chen Betriebes im Sinne von § 299 Abs. 1 StGB erfüllt, bislang noch nicht entsch ieden (vgl. aber be jahend zu § 12 UWG RG, Urteil vom 16. April 1935 4 D 1189/34, JW 1935, 1861 für eine Allgemeine Ortskrankenkasse). Dafür spricht, dass der geschäftliche Betrieb zwar daraufhin angelegt sein muss, dauerhaft am Wirtschaftsleben teilz une h- men, im Unterschied zum Gewerbebetrieb aber nicht darauf, Gewinn zu erzi e- len (BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 401 f. zu § 12 UWG). Deshalb können grundsätzlich zum Kreis der geschäftlichen B e- triebe neben gemeinnützigen und so zialen Einrichtungen auch unabhängig von ihrer Organisationsform und davon, ob sie öffentliche Aufgaben wahrne h- men staatliche Stellen zählen, sofern sie durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung am Wirtschaftsleben teilnehmen (BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 aaO, S. 403; MünchKommStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 7; NK - StGB/ Dannecker, 3. Aufl. , § 2 99 Rn. 24). 25 26 - 13 - 2. Auf die Entscheidung dieser Frage kommt es hier aber letztlich nicht an, da der Vertragsarzt bei der Verordnung von Arzneimitteln jedenfal ls nicht als Beauftragter der Krankenkassen handelt. a) Beauftragter im Sinne des § 299 StGB ist, wer, ohne Angestellter oder Inhaber eines Betriebes zu sein, auf Grund seiner Stellung im Betrieb berechtigt und verpflichtet ist, auf Entscheidungen diese s Betriebes, die den Waren - oder Leistungsaustausch betreffen, unmittelbar oder mittelbar Einfluss zu nehmen (BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 1StR 670/51, BG HSt 2, 396, 402; Kühl, StGB, 27. Aufl., § 299 Rn. 2 ; MünchKommStGB/Diemer/Krick, § 299 Rn. 5; LK - StG B/ Tiedemann, 12. Aufl., § 299 Rn. 1 6; SSW - StGB/Rosenau, § 299 Rn. 9; Fischer, StGB, 59. Aufl. , § 299 Rn. 10; NK - StGB/Dannecker, 3. Aufl. , § 299 Rn. 22). Ob dem Verhältnis des Beauftragten zu dem jeweiligen geschäftlichen Betrieb eine Rechtsbeziehung zu Gr unde liegt oder dieser lediglich durch seine faktische Stellung im oder zum Betrieb in der Lage ist, Einfluss auf geschäftliche En t- scheidungen auszuüben, ist unerheblich (vgl. nur Rosenau, Diemer/K rick und Dannecker, jeweils aaO ). Schon vom Wortsinn her is t dem Begriff des Beau f- tragten die Übernahme einer Aufgabe im Interesse des Auftraggebers imm a- nent, der sich den Beauftragten frei auswählt und ihn bei der Ausübung seiner Tätigkeit anleitet, sei es, dass er ihm im Rahmen eines zivilrechtlichen Auftrags - o der Geschäftsbesorgungsvertrags (§ § 66 5, 675 BGB) Weisungen erteilt (vgl. dazu Dannecker und Tiedemann, jeweils aaO) oder ihn bevollmä chtigt (vgl. RG, Urteil vom 29. Januar 1934 2 D 1293/33, RGSt 68, 70, 74 f.), sei es, dass der Beauftragte faktisch mit einer für den geschäftlichen Betrieb wirkenden Befu g- vgl. Geis, wistra 2005, 369, 370; ders., wistra 2007, 361, 362; Reese, PharmR 2006, 92, 97; Schmidl, wistra 2006, 286, 287). 27 28 - 14 - b) Gemessen daran fehlt es dem nach § 95 SGB V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Arzt bei seiner Verordnungstätigkeit im Ergebnis an der Beauftragteneigenschaft. aa) Einer Annahme der Beauftragtenstellung steht allerdings nicht schon entg egen , dass die gesetzlichen Krankenkassen zu den Vertragsärz ten von Ausnahmefällen abgesehen (vgl. dazu §§ 73b Abs. 4, 73c Abs. 3, 140b Abs. 1 SGB V) keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen aufnehmen dürfen und die Zulassung zur vertragsärztlichen Versor gung (§ 95 SGB V) keine Entscheidung der Krankenkassen ist, sondern der Verwaltungsakt eines rechtlich und organ i- satorisch selbständigen, mit eigenen Wahrnehmungszuständigkeiten ausgesta t- teten Selbstverwaltungsorgans in Gestalt des Zulassungsausschusses. E benso wenig hindert der Umstand, dass der Vertragsarzt einen freien Beruf ausübt und in diesem Zusammenhang regelmäßig Inhaber einer eigenen ärztlichen Praxis und damit eines Betriebes im Sinne von § 299 StGB ist, die Anwendba r- keit dieser Strafvorschrift ( so aber Berns mann/Schoß, GesR 2005, 193, 195 f.; Brockhaus/Dann/Teubner/Tsambikakis, wistra 2010, 418, 421; Klötzer, NStZ 2008, 12, 14; Reese, PharmR 2006, 92, 97; Sobotta, GesR 20 10, 471, 474; Taschke, StV 2005, 406, 410). Für einen Beauftragten ist die f ehlende Einor d- nung in den geschäftlichen Betrieb auf der Grundlage der Ausübung einer eig e- nen geschäftlichen oder freiberuflichen Tätigkeit sogar typisch (LK - StGB/ Tiedemann, 12. Aufl., § 299 Rn. 16). Was die Strafbarkeit des Betriebsinhabers angeht, ist n ur die Vorteilsnahme bezüglich seines eigenen Betriebs vom A n- wendungsbereich des § 299 StGB ausgenommen (Fischer, StGB, 59. Aufl., § 299 Rn. 10 c ). 2 9 30 - 15 - bb) Jedoch legt die Stellung des Vertragsarztes im System der gesetzl i- chen Krankenversicherung die Annahm e nicht nahe, er handele bei der Veror d- nung eines Arzneimittels als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkas sen. Gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB V wirken die Leistungserbringer, also auch die Vertragsärzte, mit den Krankenkassen zur Sicherstellung der ve r- t ragsärztlich en Versorgung zusammen; gemäß § 72 Abs. 2 Satz 1 SGB V ist diese Versorgung durch Vereinbarungen zwischen den kassenärztlichen Ver - einigungen und den Verbänden der Krankenkassen so zu regeln, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftli che Versorgung der Versicherten gewährleistet ist und die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden. Das in den nac hfolgenden Vorschriften des SGB V im Einzelnen ausgestaltete System der Selbstverwaltung bezweckt die Sicherstellung der ärztlichen B e- handlung der gesetzlich Versicherten vor dem Hintergrund eines prinzipiellen Interessengegensatzes zwischen den an dieser Versorgung Beteiligten (Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, 70. Lfg., SGB V, § 72 Rn. 2 ). Da der Ausgleich dieser in § 7 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V gekennzeichneten gegenlä u- figen Interessen vom Gesetzgeber der kollektivvertraglichen Normsetzung und vertraglichen Regelungen zwischen den Vertragsärzten und ihren Vertretungen, den kassenärztlichen Vereinigungen, einerseits und den K rankenkassen and e- rerseits im Rahmen eines Systems der Selbstverwaltung überantwortet worden ist (vgl. Sproll aaO), begegnen sich die an der ärztlichen Versorgung Beteiligten in kooperativem Zusammenwirken (vgl. Taschke, StV 2005, 406, 409) und d a- mit notwen dig auf einer Ebene der Gleichordnung. Schon dieses gesetzlich vorgegebene Konzept gleichgeordneten Zusammenwirkens steht der Annahme einer Beauftragung des Vertragsarztes durch die gesetzlichen Krankenkassen entgegen. 31 32 - 16 - Es kommt hinzu, dass die gesetzlic he Krankenkasse keinerlei und der Vertragsarzt nur in geringem Maße Einfluss auf das Zustandekommen des ei n- zelnen Behandlungsverhältnisses nehmen kann , auf dessen Grundlage sich die ärztliche Verordnung eines Arzneimittels zu Lasten der Krankenkasse vollzi eht. Vielmehr liegt diese Entscheidung beim Patienten , der gemäß § 76 SGB V se i- nen Vertragsarzt frei wählen kann. Den gewählten Arzt hat die Krankenkasse zu akzeptieren. Dieser wird vom den er beauftragt hat und d em er sein Vertrauen schenkt. Auch aus objektiver Sicht wird der Vertragsa rzt wie bereits dargelegt bei wertender Betrachtung in erster Linie in dessen Interesse tätig. cc) Dass die Entscheidungen des Vertragsarztes bei der Verordnung von Medikament en und Hilfsmitteln auch Relevanz für die gesetzlichen Kranke n- kassen haben, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Vielmehr führt eine sac h- gerechte Bewertung der ärztlichen Verordnung vor dem Hintergrund des sozia l- rechtlichen Regelungsgefüges ebenfalls zu dem Ergebnis, dass der Vertrag s- arzt nicht als Beauftragter der Krankenkassen anzusehen ist. Insoweit gilt Fo l- gendes: (1) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts erwirbt der Apotheker, der die kassenärztliche Verordnung des Vertragsarzte s durch Abgabe eines Arzneimittels an den Versicherten ausführt, einen unmittelbaren Vergütungsanspruch aus Vorschriften des öffentlichen Rechts. Rechtsgrund - la ge ist insoweit § 129 SGB V i.V.m. den nach § 1 29 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 SGB V abgeschlossenen Verträgen (BSG, Urteil vom 17. Dezember 2009 B 3 KR 13/08 R, BSGE 105, 157, Tz. 15 f.). Gemäß § 129 SGB V geben die Apotheken nach Maßgabe der ergänzenden Rahmenvereinbarungen und La n- desverträge (vgl. dazu § 129 Abs. 2, 5 Satz 1 SGB V) vertragsärztli ch verordn e- 33 34 35 - 17 - te Arzneimittel an Versicherte der gesetzlichen Krankenversi cherung ab. § 129 SGB V begründet somit im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertrag - lichen Vereinbarungen eine öffentlich - rechtliche Verpflichtung und Berechtigung für die Apothe ken zur Abgabe von vertragsärztlich verordneten Arzneimitteln an die Versicherten. Im Gegenzug erwerben die Apotheken dabei einen durch öffentlich - rechtliche Vorschriften näher ausgestalteten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die Krankenkassen, de r in § 129 SGB V als selbstve r- ständlich vorausgesetzt wird (BSG aaO, Tz. 16). Der Vertragsarzt wird danach nicht als Vertreter der Krankenkasse beim Zustandekommen jedes einzelnen Kaufvertrages über ein verordnetes Med i- kament tätig. Ob eine solche Vertr eterstellung (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 25. November 2003 4 StR 239/03, BGHSt 49, 17, 19; BSG, Urteil vom 16. Dezember 1993 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 278 ) als tauglicher Anknü p- fungspunkt für die Eigenschaft des Vertragsarztes als Beauftragter der ges etz - lichen Krankenkassen in Betracht kommt (so OLG Braunschweig, Be schluss vom 23. Februar 2010 Ws 17/10, NStZ 2010, 392; ebenso Pragal, Die Korru p- tion innerhalb des privaten Sektors und ihre strafrechtliche Kontrolle durch § 299 StGB, 2006, S. 165 ff.; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 299 Rn. 1 0b ff.; LK - StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 299 Rn. 18; NK - StGB/Dannecker, § 299 Rn. 23c; einschränkend: Schuhr, NStZ 2012, 11, 14; a.A.: Berns mann/Schoß, GesR 2005, 193, 195 f.; Geis, wistra 2005, 369; ders. GesR 2006, 34 5, 347; ders. wistra 2007, 361; Klötzer, NStZ 2008, 12; Kölbel, wistra 2009, 129, 132; Reese, PharmR 2006, 92, 96 ff.; Sahan, ZIS 2007, 69; Tasch ke, StV 2005, 406, 410 f.; Tsambikakis, JR 2011, 538, 540 f. ), bedarf daher keiner Entscheidung. (2) Die Rec htsmacht des Vertragsarztes zur Konkretisierung des A n- spruchs des gesetzlich Versicherten ist ferner dahin eingeschränkt, dass er (l e- 36 37 - 18 - diglich) die medizinischen Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfa l- les der Krankheit mit Wirkung für den Versiche rten und die Krankenkasse ve r- bindlich feststellt. Grundlage dafür ist die aus dem jeweiligen Behandlungsve r- hältnis erwachsene medizinische Diagnose und die daraufhin von ihm festg e- setzte, im Einzelfall erforderliche Behandlun g (vgl. nur BSG, Urteil vom 16. De - zember 1993 4 RK 5/92, BSGE 73, 271, 282 ; dazu Geis, GesR 2006, 345, 350; zusammenfassend : Klötzer, NStZ 2008, 12, 15; ähnlich SSW - StGB/ Rosenau , § 299 Rn. 11). Das Gesetz bringt die mit einer Medikamentenv eror d- nung verbundene Rechtsfolge in diesem Z usammenhang durch die Formuli e- 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V); die sie treffende Leistungspflicht hat danach die eine m Reflex vergleichbare Wirkung. Über die Konkretisierung und die Reichwe ite dieser die Krankenversich e- rung treffende Leistungspflicht kann der Vertragsarzt auch nicht abschließend und alleinverantwortlich entscheiden. Die Grenzen sind vielmehr bereits durch abstrakt - generelle Regelunge n allgemein festgelegt. Gemäß § 92 SGB V b e- schließt der Gemeinsame Bundesausschuss zur Sicherung der ärztlichen Ve r- sorgung die erforderlichen Richtlinien. Diese beschreiben auch den Umfang der Arzneimittelleistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung (Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenv ersicherung, 68. Lfg., § 92 Rn. 35). Schon damit ist der Katalog der für eine Verordnung durch den Vertragsarzt in Betracht ko m- menden Medikamente vorgegeben (i. E. ebenso SSW - StGB/Rosenau, § 299 Rn. 11). (3) Es kommt hinzu, dass es in vielen Fällen der vertragsärztlichen Ve r- ordnung letztlich der sie entgegennehmenden Apotheke obliegt, das abzug e- bende Arzneimittel auszuwählen. Das ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arzt 38 39 - 19 - das Medikament nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet , sondern auch dann, wenn er ein bestimmtes Arzneimittel bezeichnet, die Ersetzung durch ein wirkstoffgleiches aber nicht ausdrücklich ausschließt. Seit dem Inkrafttreten des Arzneimittelausgaben - Begrenzungsgesetzes (AABG) vom 15. Februar 2002 (BGBl I S. 684) ist nämlich die aut - idem - Substitution, die dem Apotheker die Abgabe eines wirkstoffgleichen, aber preisgünstigeren Medik a- ments ermöglicht, zum Regelfall geworden, den der Arzt aktiv ausschließen muss und gegebenenfalls gesondert zu begründen hat ( § 73 Abs. 5 SGB V; vgl. d azu BT Drucks. 14/7144, S. 5; dazu Adolf in jur i sPK - SGB V , § 73 Rn. 105; Wigge, PharmR 2002, 2 ff.; Hofmann/Nickel, SGb 2002, 425 ff.). Darüber hinaus legt § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V dem Apotheker z u- sätzlich die Verpflichtung auf, dem Versicherten preisgünstige importierte Ar z- neimittel auszuhändigen, wenn die Preisersparnis gegenüber dem Bezugsar z- neimittel eine bestimmte Schwelle überschreitet. § 129 Abs. 1 Satz 2 bis 4 s o- wie Abs. 1a SGB V enthalten weitere Bestimmungen über die Pflicht des Ap o- theke rs zur Ersetzung des vom Arzt verordneten Arzneimittels. Satz 3 und 4 der Vorschrift erweitern die Möglichkeiten, den Apotheker zur Ersetzung eines ärz t- lich verordneten Arzneimittels zu verpflichten, indem die Ersetzung ausdrücklich als möglicher Gegenstan d eines Vertrags zwischen Krankenkassen und Ap o- theken nach Abs. 5 genannt wird und im Übrigen eine Ersetzung durch solche Arzneimittel angeordnet wird, für die der jeweilige pharmazeutische Unterne h- mer eine Rabattvereinbarung nach § 130a Abs. 8 SGB V gesch lossen hat ( Ei n- zelheiten bei Hess in Kasseler Komm entar - SGB V, 71 . Lfg., § 129 Rn. 4 ff.; Schneider in ju risPK - SGB V, § 129 Rn. 4 ff.). 40 - 20 - dd) Auch die rechtlichen Bindungen, die sich für den Vertragsarzt aus der Pflicht zur Beachtung des Wirtschaftlichke itsgebotes ergeben, machen ihn nicht zum Beauftragten im Sinne des § 299 StGB. Allerdings steht d ie Behandlung des Versicherten durch den Vertragsarzt einschließlich der Verordnung von Arzneimitteln (auch) unter dem Gebot der Wirtschaft lichkeit (§§ 70 A bs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 SGB V), dem ein hoher Ste l- lenwert zuzu messen ist (BSG, Urteil vom 28. April 2004 B 6 KA 24/03 R, MedR 2004, 577, 578 m wN ). Gemäß § 12 Abs. 1 SGB V dürfen die Leistungen das Maß des Notwendig en nicht überschreiten, gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 SGB V dürfen die Leistungserbringer keine nicht notwendigen oder unwir t- schaftlichen Leis tungen erbringen. Dass der Vertragsarzt bei der Verordnung von Medikamenten auch auf die wirtschaftlichen Belange der Krankenkassen Bedacht zu nehmen hat, ä n- dert aber nichts daran, dass die ärztliche Behandlung, in die sich die Veror d- nung von Arzneimittel n einfügt, in erster Linie im Interesse des Patienten und in seinem Auftrag erfolgt. Bei der erforderlichen wertenden Gesamtbetrachtung steht diese Bindung a n den Patienten im Vordergrund. Von daher kann die Ve r- pflichtung auf das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht bewirken, dass der Arzt aus dem Auftragsverhältnis zu dem Patienten gleichsam herausgebrochen und zum Beauftragten der Krankenkasse wird. Mithin stehen dem dieselben Gründe en t- gegen, die auch dagegen sprechen, den Vertragsarzt als Amtsträger der Kra n- kenkasse im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB zu qualifizieren. Gemäß § 106 Abs. 1 SGB V trifft den Vertragsarzt die Pflicht zur Wir t- schaftlichkei t der ärztlichen Versorgung auch nicht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen. Die Überwachung der Wirtschaftlichkeit der 41 42 43 44 - 21 - Verordnung von Arzneimitteln obliegt insoweit gleichermaßen den kassenärztl i- chen Vereinigungen, die zu diesem Zwe ck gemeinsam mit den Krankenkassen (vgl. § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB V) Prüfungsstellen und Beschwerdeausschüsse errichtet haben (§ 106 Abs. 4 SGB V). Danach können die gesetzlichen Kra n- kenkassen nicht in eigener Verantwortung darüber entscheiden, ob die Einred e der Unwirtschaftlichkeit, der Nichterforderlichkeit oder der Unzweckmäßigkeit einer vertragsärztlichen Medikamentenv erordnung berechtigt ist; sie sind ins o- weit auf die in § 106a Abs. 3, 4, § 106 Abs. 4 SGB V geregelten Befugnisse beschränkt, im Einzelfal l unter Einschaltung der kassenärztlichen Vereinigung Wirtschaftlichkeitsprüfungen durch eine Prüfungsstelle zu beantragen. 3. Da nach alledem der Vertragsarzt bei der Verordnung von Medik a- menten nicht Beauftragter im Sinne des § 299 StGB ist, kann dahi n gestellt bleiben, ob die Anwendbarkeit des § 299 StGB auf Fälle der vorliegenden Art auch aus den weiteren, im Schrifttum angeführten Gründen ausgeschlossen ist (einge hend dazu etwa LK - StGB/Tiedemann, 12. Aufl. , § 299 Rn. 32 mwN ). 4. Vor dem Hintergru nd der seit längerem im strafrechtlichen Schrifttum geführten Diskussion sowie im Hinblick auf gesetzgeberische Initia tiven (vgl. dazu etwa BTDrucks. 17/3685) zur Bekämpfung korruptiven Verhaltens im G e- sundheitswesen verkennt der Große Senat für Strafsache n nicht die grundsät z- liche Berechtigung de s Anliegens, Missständen, die allem Anschein nach gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben, mit Mitteln des Strafrechts effektiv entgegenzutreten. Die Anwendung best e- hender Str afvorschriften, deren Tatbestandsstruktur und Wertungen der Erfa s- sung bestimmter Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der Erbringung von Gesundheitsleistungen nach den Vorschriften der gesetzlichen Krankenver - 45 46 - 22 - sicherung als strafrechtlich relevant entgege nstehen, auf der Grundlage allein dem Gesetzgeber vorbehaltene r Strafwürdigkeitserwägungen ist der Rech t- sprechung jedoch versagt. 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