BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS GSZ 1/08 vom 23. Juni 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247 531 Abs. 2 Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verj344hrungseinrede ist unab-h344ngig von den Voraussetzungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen, wenn die Erhebung der Verj344hrungseinrede und die den Verj344h-rungseintritt begr374ndenden tats344chlichen Umst344nde zwischen den Prozess-parteien unstreitig sind. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der Gro337e Senat f374r Zivilsachen des Bundesgerichtshofes hat durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, die Vizepr344si-dentin des Bundesgerichtshofs Dr. M374ller, den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Melullis, die Vorsitzende Richterin am Bundesge-richtshof Dr. Hahne, die Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Schlick, Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Kr374ger, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Ganter, sowie die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schlichting, Prof. Dr. Kniffka und Dr. Ellenberger am 23. Juni 2008 beschlossen: Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verj344h-rungseinrede ist unabh344ngig von den Voraussetzungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen, wenn die Erhebung der Verj344hrungseinrede und die den Verj344hrungseintritt begr374ndenden tats344chlichen Umst344nde zwischen den Prozessparteien unstreitig sind. - 3 - Gr374nde: A. I. Die Kl344gerin begehrt vom Beklagten Zahlung aus einer selbst-schuldnerischen B374rgschaft. 1 Die Kl344gerin gew344hrte der Hauptschuldnerin einen Kredit, f374r den der Beklagte eine H366chstbetragsb374rgschaft 374bernahm. Nach der K374ndi-gung des Kreditvertrages forderte die Kl344gerin vom Beklagten Zahlung in H366he des B374rgschaftsbetrages. Da der Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, erhob sie schlie337lich Klage. Nach Klageerhebung lief die Ver-j344hrungsfrist hinsichtlich der Hauptforderung ab. 2 3 Das Landgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt. Des-sen Berufung, mit der er erstmals auch die Verj344hrung der Hauptforderung geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Dabei hat es u.a. ausgef374hrt, die Hauptforderung sei zwar verj344hrt, die Verj344h-rungseinrede sei jedoch als neues Verteidigungsmittel des Beklagten nach 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zu ber374cksichtigen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. 4 II. Der XI. Zivilsenat m366chte die vom Beklagten erstmals in der Beru-fungsinstanz erhobene Verj344hrungseinrede unabh344ngig von den Voraus- 5 - 4 - setzungen des 247 531 Abs. 2 ZPO ber374cksichtigen. Das w374rde der Revisi-on zum Erfolg verhelfen und zur Abweisung der Klage f374hren. Er sieht sich hieran durch ein Urteil des X. Zivilsenats gehindert, nach dem die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verj344hrungsein-rede auch bei unstreitiger Tatsachengrundlage nur zuzulassen ist, wenn einer der - hier nicht gegebenen - Ausnahmetatbest344nde des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliegt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404, Tz. 26 f.). 6 Da nach der Rechtsauffassung des X. Zivilsenats die Revision des Beklagten zur374ckgewiesen werden m374sste und der X. Zivilsenat auf An-frage mitgeteilt hat, an seiner Rechtsauffassung festhalten zu wollen, hat der XI. Zivilsenat die Sache dem Gro337en Senat f374r Zivilsachen gem344337 247 132 Abs. 2 GVG zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt: 7 Ist die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Ver-j344hrungseinrede auch dann nur unter den Vorausset-zungen des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzu-lassen, wenn die Erhebung der Verj344hrungseinrede und die den Verj344hrungseintritt begr374ndenden tats344chlichen Umst344nde zwischen den Prozessparteien unstreitig sind? B. I. Die Vorlage des XI. Zivilsenats ist gem344337 247 132 Abs. 2 GVG zul344s-sig. 8 - 5 - II. Der Gro337e Senat verneint die Vorlagefrage des XI. Zivilsenats. 247 531 Abs. 2 ZPO ist auf die erstmals in zweiter Instanz erhobene Verj344h-rungseinrede nicht anzuwenden, wenn zwischen den Parteien sowohl die Erhebung der Einrede als auch die sie begr374ndenden tats344chlichen Um-st344nde unstreitig sind. 9 1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabh344ngig von den Zulassungsvoraussetzungen des 247 531 ZPO zu ber374cksichtigen. Aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Pr344klusionsvorschriften ber374cksichtigenden Auslegung der 247 529 Abs. 1 Nr. 2, 247 531 ZPO ergibt sich, dass unter 204neue Angriffs- und Verteidi-gungsmittel223 im Sinne des 247 531 ZPO lediglich streitiges und damit be-weisbed374rftiges Vorbringen f344llt. Nicht beweisbed374rftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gem344337 247 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296, vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557, vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19, vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, WM 2007, 1932, 1938, Tz. 63 und Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5). Die in der Lite-ratur daran ge374bte Kritik (vgl. Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.) gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Dabei kann hier offen bleiben, ob das neue unstreitige Vorbringen auch dann zuzulassen ist, wenn infolge seiner Ber374cksichtigung eine bis dahin nicht notwendige Be-weisaufnahme erforderlich wird (so BGHZ 161, 138, 144). 10 - 6 - 2. Danach ist auch unstreitiger Tatsachenvortrag zu ber374cksichti-gen, der der erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verj344hrung zugrunde liegt. F374r die unstreitige Einrede selbst gilt nichts anderes (so auch: BGHZ 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19; OLG Naumburg OLGR 2006, 141 f.; OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff.; OLG Stuttgart BKR 2006, 280, 285; OLG Celle NJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG K366ln, Urteil vom 20. Dezem-ber 2006 - 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 21. Dezember 2006 - 5 U 101/06 S. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO 6. Aufl. 247 531 Rdn. 13; M374nchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl. 247 531 Rdn. 28; Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. 247 214 Rdn. 3; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. 247 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen 7. Aufl. Rdn. 476; Meller-Hannich NJW 2006, 3385, 3386 ff.; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707). 11 12 Die dagegen vorgebrachten Bedenken rechtfertigen keine andere Beurteilung. a) Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die Auf-fassung vertreten, es sei zu unterscheiden zwischen den F344llen, in denen der Tatsachenvortrag ohne besondere Geltendmachung entscheidungser-heblich sei, und den F344llen, in denen - wie bei der Einrede der Verj344h-rung - der Vortrag erst Bedeutung erlange, wenn ein Leistungsverwei-gerungsrecht wahrgenommen werde; in letzteren F344llen sei bereits die Einrede als neues Verteidigungsmittel zur374ckzuweisen, so dass sich das Gericht mit den das Leistungsverweigerungsrecht begr374ndenden Tatsa-chen erst befassen m374sse, wenn die Einrede nicht zur374ckgewiesen werde (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 13 - 7 - 404, Tz. 26 f.; OLG Oldenburg, Urteil vom 4. Juli 2007 - 5 U 106/06, juris Tz. 27; OLG Karlsruhe, Urteil vom 12. September 2007 - 7 U 169/06, juris Tz. 23; vgl. auch M374nchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. 247 214 Rdn. 4; Erman/Schmidt-R344ntsch, BGB 12. Aufl. 247 214 Rdn. 3; Schenkel MDR 2005, 726 ff.). Dem kann nicht gefolgt werden: aa) Der Umstand, dass ein Tatsachenvortrag erst aufgrund einer Einrede materiell-rechtliche Wirkung entfaltet, gibt keinen Anlass, ihn in der Berufungsinstanz anders zu behandeln als sonstigen, etwa materiell-rechtliche Einwendungen st374tzenden Tatsachenvortrag. Der den Wortlaut der Norm einschr344nkenden Auslegung des 247 531 ZPO liegt im Wesentli-chen die Erw344gung zugrunde, dass das geltende Pr344klusionsrecht keine Entscheidung in der Berufungsinstanz verhindern will, die auf unstreitiger Tatsachengrundlage ergehen m374sste (BGHZ 161, 138, 142). Diese Erw344-gung gilt auch dann, wenn neuer Vortrag mit einer Einrede verbunden und unstreitig ist. 14 15 bb) Eine Unterscheidung zwischen Einwendungen und Einreden im materiellen Sinne ist dem Prozessrecht zudem fremd (vgl. auch 247247 282, 146 ZPO). Sowohl der Einwendung als auch der Einrede liegt ein Sach-verhalt zugrunde. F374r 247 529 ff. ZPO geht es vorrangig um dessen Ber374ck-sichtigung. Insoweit ist eine Differenzierung nicht geboten. Es ist zwar richtig, dass Einreden erst dann Bedeutung erlangen, wenn sie erhoben werden. Das gilt prozessual gleicherma337en jedoch auch f374r Einwendun-gen, die von Amts wegen zu ber374cksichtigen sind. Auch diese erlangen im Prozess grunds344tzlich erst dann Bedeutung, wenn sie von einer Partei vorgetragen, d.h. in den Rechtsstreit eingef374hrt werden. So setzt etwa die Ber374cksichtigung der materiell-rechtlichen Einwendung eines R374cktritts Vortrag sowohl zu den R374cktrittsvoraussetzungen als auch zur R374cktritts-erkl344rung voraus. Dass das Gericht Einwendungen 204von Amts wegen223 zu - 8 - beachten hat, bedeutet nicht die Aufhebung des Beibringungsgrundsatzes und Geltung der Amtsermittlung, sondern nur, dass ihre materiell-rechtliche Wirkung ohne zus344tzliche materiell-rechtliche Rechtsaus374bung seitens des Schuldners eintritt (vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des b374rgerlichen Rechts 9. Aufl. 247 18 Rdn. 47; Meller-Hannich JZ 2005, 656, 659 und NJW 2006, 3385, 3387; Noethen MDR 2006, 1024, 1026). Die erstmalige Berufung auf eine materiell-rechtliche Einwendung in zweiter Instanz kann, wie die Erhebung einer Einrede, dazu f374hren, dass bis dahin unerheblicher Sachvortrag entscheidungserheblich wird. 334bt beispielswei-se eine Partei in zweiter Instanz ein ihr zustehendes R374cktrittsrecht aus, ver344ndert sie wie bei der Erhebung der Einrede der Verj344hrung durch die willentliche Aus374bung eines Rechts, das sie erstinstanzlich nicht genutzt hat, nachtr344glich die Entscheidungsbasis und den Pr374fungsumfang des Gerichts. 16 Andererseits k366nnen im Prozess auch materiell-rechtliche Einreden Wirkung entfalten, ohne dass sie vom Schuldner eingebracht worden sein m374ssen. Die Einrede der Verj344hrung etwa ist bei der Schl374ssigkeitspr374-fung im Vers344umnisverfahren auch dann zu beachten, wenn der Kl344ger ihre au337erprozessuale Erhebung durch den Beklagten vortr344gt (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1999 - IX ZR 364/98, WM 1999, 1532, 1535; OLG D374sseldorf NJW 1991, 2089, 2090; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. 247 331 Rdn. 7 m.w.Nachw.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. 247 331 Rdn. 5; Erman/Schmidt-R344ntsch, BGB 12. Aufl. 247 214 Rdn. 3; Larenz/Wolf aaO 247 17 Rdn. 67 f.). b) Ferner wird der Ber374cksichtigung der auf der Grundlage unstrei-tigen Sachverhalts erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Einrede der Verj344hrung entgegengehalten, das Urteil erster Instanz sei richtig ge-wesen, und es sei kein Versto337 gegen die materielle Gerechtigkeit, wenn 17 - 9 - es Bestand habe (OLG Hamm MDR 2006, 695; Schenkel MDR 2005, 726, 727); vor dem Hintergrund des Gebots, im Einklang mit der materiellen Gerechtigkeit zu entscheiden, seien problematische Prozessergebnisse umso eher hinzunehmen, wenn die durch die Pr344klusion benachteiligte Partei ihre Rechte letztendlich durch die Inanspruchnahme von Sekund344r-rechtsschutz, insbesondere im Wege des Regresses, wahren k366nne (OLG Saarbr374cken OLGR 2007, 592). Diese wertenden Gesichtspunkte sind nicht ma337gebend. Entschei-dend ist allein der Umstand, dass die Berufung nach geltendem Prozess-recht die M366glichkeit er366ffnet, auf einer unstreitigen Grundlage eine ande-re Entscheidung zu finden. Ebenso wie eine gerichtsbekannte Tatsache geh366rt unstreitiger Tatsachenvortrag zu dem Prozessstoff, den das Beru-fungsgericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, ohne an entge-genstehende erstinstanzliche Feststellungen gebunden zu sein (BGHZ 161, 138, 142). 18 19 cc) Auch aus 247 533 ZPO l344sst sich entgegen der Auffassung des X. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 21. Dezember 2005 - X ZR 165/04, aaO) kein Argument gegen die Zulassung einer erstmals zweitinstanzlich erhobenen Verj344hrungseinrede herleiten. Bei dieser Norm handelt es sich um eine spezielle Pr344klusionsvorschrift, die durch beson-dere Zulassungsvoraussetzungen verhindern soll, dass der Streitstoff auf dem Wege der Klage344nderung, Aufrechnung oder Widerklage erweitert wird (vgl. Meyer-Seitz, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 247 533 Rdn. 1; Gummer/He337ler, in: Z366ller, ZPO 26. Aufl. 247 533 Rdn. 1). Aus die-ser Spezialregelung folgt nicht, dass der Gesetzgeber generell unstreiti-ges Vorbringen in zweiter Instanz nur unter solchen besonderen - 10 - Voraussetzungen zulassen wollte (vgl. Meller-Hannich NJW 2006, 3386, 3387; Noethen MDR 2006, 1024, 1026 f.). Tolksdorf M374ller Melullis Hahne Schlick Goette Kr374ger Ball Bornkamm Ganter Schlichting Kniffka Ellenberger Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04 OLG Dresden, Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05
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