Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2007-4-39 (Devralma)
Karar Sayısı : 07-31/323-119
Karar Tarihi : 11.4.2007
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER : Murat AYBER, Metin HASSU, Hale SAĞLAM
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Deutsche Lufthansa AG
Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, 20
Av. K. Korhan YILDIRIM
Çitlenbik Sk.No:12 Yıldız Mh. Beşiktaş/İstanbul
D. TARAFLAR : - Deutsche Lufthansa AG
Von Gabelenz-Str. 2-6, 50679 Köln, ALMANYA
- Condor Flugdienst GmbH
Am Grünen Weg 1-3, 65451 Kelsterbach, ALMANYA
E. DOSYA KONUSU: Güneş Express Havacılık A.Ş. (Güneş Express)’nin
%50 oranında hissesinin Deutsche Lufthansa AG (Lufthansa) tarafından 30
Condor Flugdienst GmbH (Condor)’den devralınması işlemine izin verilmesi
talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 22.3.2007 tarih, 2236 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 5.4.2007
tarih, 2007-4-39/Öİ-07-MA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 9.4.2007 tarih,
REK.0.08.00.00-120/118 sayılı Başkanlık önergesi ile 07-31 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
A. Bildirim konusu işlem neticesinde; önceden Lufthansa’nın dolaylı olarak, Türk
Havayolları A.Ş. (THY)’nin doğrudan %50’şer oranında kontrol ettikleri Güneş
Ekpres’in kontrolünün yine %50’şer oranında ancak bu kez doğrudan Lufthansa
ve THY’nin kontrolüne geçeceği;
07-31/323-119
2
B. Sun Express markası ile “charter” ve tarifeli seferler düzenleyen Güneş
Ekspres’in bu yeni ortaklık ilişkisi içindeki ana teşebbüsler (THY ve Lufthansa) ile
aynı ürün pazarında (tarifeli havayolu taşımacılığı) faaliyet gösterdiği ve
göstereceği, bu koşullarda bildirim konusu işlemin aynı zamanda 4054 sayılı 50
Kanun’un 4. ve 5. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gereken işbirliği
doğurucu bir anlaşma riski ihtiva ettiği;
C. Charter seferleri ile havayoluyla yolcu taşımacılığı hizmetlerinde ana
teşebbüslerin ciro ve pazar payı eşiklerini aşmadıkları, devralınan Güneş
Express’in bu alandaki ciro ve pazar payının yüksek olmasına karşın, hisselerini
devreden Condor’un pazarda Güneş Express’e rakip olması, devralan
Lufthansa’nın ise rakip konumda bulunmaması nedenleriyle belirtilen pazardaki
rekabetin artacağının öngörülebileceği, Kanun’un 7. maddesi kapsamında izin
verilmesinin yerinde olacağı;
D. Sun Express’in Lufthansa ve THY ile içinde bulunduğu ve bulunacağı kod 60
paylaşımı (code-sharing), “interlining”, eğitim ve bakım hizmetlerinin satın
alınmasındaki ölçek ekonomisi dahil olmak üzere teknik ve pazarlama
konularındaki işbirliğinin tüketiciye önemli faydalar sağladığı ve ilgili pazardaki
ticaret hacmini artırdığı, bunun ötesinde benzeri işbirliği anlaşmalarına Avrupa
Birliği’nde tüzüklerle muafiyet sağlandığı;
E. Lufthansa ve bağlı kuruluşları, THY ve Güneş Express’in toplam pazar
paylarının % (…) seviyesini aştığı İzmir-Köln, İzmir-Münih, İzmir-Stuttgart, İzmir-
Berlin, İstanbul-Frankfurt hatlarında Lufthansa, aynı ekonomik birlik içindeki diğer
teşebbüsler, Güneş Express ve THY tarafından icra edilen tarifeli seferlerin adet
olarak en az iki yıllığına dondurulmasının gerekli olacağı; 70
F. E bendinde sayılanlar dışındaki hatlarda ise rekabetin mevcut koşullarda
kısıtlanmaksızın sürmesinin olası olduğu ve bu hatlarla ilgili başkaca koşula
gerek bulunmadığı;
G. Bildirim konusu işlemin, E bendinde yer alan koşulun yerine getirilmesi
kaydıyla 4054 sayılı Kanunun 5. maddesi hükümlerine göre anılan Kanunun 4.
maddesi hükümlerinin uygulanmasından 2 (iki) yıllığına muaf tutulmasının
yerinde olacağı;
H. İşbu muafiyet verilirken ve Kanun’un 13. maddesi hükümlerine istinaden
değerlendirilirken:
- Pazara yeni girişlerin ve pazardan çıkışların; 80
- Tarafların kümülatif pazar paylarının % 50’yi aştığı hatlarda oluşacak fiyatların
seyri;
- Tarafların sivil hava taşımacılığı alanında faal üçüncü tarafları objektif ölçütler
dahilinde ortak pazarlama anlaşmalarına (interlining, kod paylaşımı, block
spacing) dahil edip etmedikleri ve bu ticari tutumlarının tarifeli yolcu taşımacılığı
pazarındaki rekabeti önemli ölçüde kısıtlayıp kısıtlamadığı;
- Hisselerini Lufthansa’ya devreden ancak % 24.9 oranındaki hissesi
Lufthansa’nın elinde bulunan Condor ile hisse devrine konu Güneş Express’in
yüksek pazar paylarını haiz oldukları tarifesiz (charter) seferlerin icra edildiği
07-31/323-119
3
hatlarda oluşacak rekabet koşulları dahil ancak bunlarla sınırlı olmayan 90
hususların dikkate alınmasının gerekli olacağı
görüşleri ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Lufthansa
Lufthansa, 400’ün üzerinde şirket ve iştiraki ile dünya çapında faaliyet gösteren
bir havacılık grubudur. Şirket altı iş kolunda faal olup şirketin ana faaliyet
konusunu yolcu taşımacılığı oluşturmaktadır. Diğer iştigal alanları ise lojistik,
bakım, tamirat ve onarım, yiyecek servisi, gezi ve bilgiişlem hizmetleridir. 100
Hisseleri Alman borsalarında işlem görmekte olan Lufthansa’nın % 10’undan
fazlasını elinde bulunduran tek hissedar Paris’te mukim Axa S.A.’dir.
Bildirim formunun ilgili bölümlerinde verilen bilgilerden anlaşıldığı üzere,
Lufthansa grubun ana şirketi olup aynı zamanda grubun tek başına faaliyet
gösteren en büyük şirketidir. Lufthansa, “Lufthansa Yolcu Taşımacılığı” adı
altında tarifeli yolcu taşımacılığı işini ve diğer bütün faaliyetlerini, sorumluluğu
kendi üzerinde olan özerk bir işletme olarak yürütmektedir. Yolcu Taşımacılığı işi,
yetkinlik ve büyüklük açısından grubun ana iş kolu durumundadır.
Lufthansa aynı zamanda, Air Canada (AC), Air New Zealand (NZ), All Nippon
Airways (NH), Asiana (OZ), Austrian Airlines (OS), British Midland (BD), LOT 110
Polish Airlines (LO), SAS Scandinavian Airlines (SK), Singapore Airlines (SQ),
Spanair (JK), TAP Portugal (TP), Thai Airways (TG), United Airlines (UA), US
Airways (US), South African (SA) ve Swiss (LX) havayollarının da üye olduğu
Star Alliance’ın üyesidir. Son on yıl içinde artış gösteren Havayolu ittifakları,
havayolu taşımacılığına kayan talebin ve rekabetçi yapıdaki değişikliklerin bir
sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Bu tür ittifakların, hem müşterilere hem de
havayolu şirketlerine önemli faydalar sağladığı genel kabul görmektedir.
Havayolu ittifaklarına ek olarak, Lufthansa’nın Frankfurt-İstanbul ve Frankfurt-
Ankara uçuş hatları için Code-Share anlaşmaları bulunmaktadır. 1990 yılında
ortaya çıkan Code-Share terimi, bir havayolu tarafından düzenlenen bir uçuşun 120
bir veya birden fazla diğer havayolu şirketleri tarafından ortaklaşa pazarlanması
anlamına gelmektedir. Günümüzde birçok havayolunun diğer havayolları ile
Code-Share ortaklıkları bulunmaktadır.
Lufthansa’nın Türkiye’de sadece iki iştiraki bulunmaktadır. Bunlardan, Sancak
Havacılık Hizmetleri A.Ş. Lufthansa’nın bağlı şirketidir ve Lufthansa’nın bir iştiraki
olan LSG’nin bu şirkette %50 hissedarlığı bulunmaktadır. Lufthansa Çağrı
Merkezi ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ise Lufthansa Commercial Holding GmbH’nin
tamamına sahip olduğu bir iştirakidir. Lufthansa, bu iki iştirakin cirolarını
konsolide etmemektedir.
130
H.1.2. Condor
Condor, 21.12.1955 tarihinde Deutsche Flugdienst GmbH adı altında kurulan
Almanya merkezli bir havayolu şirketi olup Almanya’nın en büyük tatil
07-31/323-119
4
havayollarındandır. Condor, Thomas Cook AG (Thomas Cook) hisselerinin
tamamına sahip olan KarstadtQuelle AG (KQ)’nun kontrolündedir. Bu teşebbüs
ise Madeleine Schickedanz’a aittir. Condor’un iki merkezinden biri Frankfurt
Uluslararası Havaalanında, bir diğer merkezi ise Münih Uluslararası
Havaalanında olup hizmetlerini Almanya’daki 17’nin üzerindeki havaalanında
sunmaktadır ve yıllık 7.000.000 yolcu taşıma kapasitesi ve Avrupa, Asya, Afrika
ve Amerika’daki 60 uluslararası noktaya gerçekleştirdiği uçuşlarla Avrupa’da 140
önde gelen turizm havayollarından bir tanesi durumundadır. Condor’un
hissedarlık yapısı aşağıdaki şekildedir:
Ortak Adı Hisse Oranı (İşlem öncesi – Sonrası)
Thomas Cook %90 - % 75,1
Lufthansa %10 - % 24,9
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Sivil hava taşımacılığı hizmeti tarifeli sefer ve tarifesiz sefer olmak üzere iki
şekilde sunulmaktadır. İş amaçlı seyahat eden yolcular için zaman önemlidir ve
bu yolcular için tarifesiz olarak adlandırılan hava taşımacılığı hizmetinin “tarifeli”
olarak adlandırılan hava taşımacılığı hizmetini ikame etmesi zordur. Bu nedenle,
sözkonusu iki hizmet Rekabet Hukuku anlamında ayrı ayrı pazarlar 150
oluşturmaktadır. Başvuru konusu ortak girişimde ana şirketlerin (THY ve
Lufthansa) tarifeli seferler alanında ciro ve pazar payı eşiklerini aştıkları
gözönüne alınarak, ilgili ürün pazarı “tarifeli havayolu taşımacılığı pazarı” olarak
belirlenmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Ortaklık anlaşmasının tarafları farklı parkurlardaki tarifeli seferleri
gerçekleştirdikleri için ilgili coğrafi pazar da herbir hat için ayrı ayrı uçuş
parkurlarıdır. Buna göre ilgili coğrafi pazarlar:
-İzmir/Köln (V.V.)1 ana uçuş parkuru üzerindeki tarifeli hava taşımacılığı 160
- İzmir/Münih
- İzmir/Stuttgart
- İzmir-Berlin/Schönefeld
- İzmir-Hamburg
- Antalya-Stuttgart
- Antalya-Köln
- Ankara-Köln
- Frankfurt-istanbul (Atatürk)
- İstanbul-Köln
1 V.V: vice versa (karşılıklı olarak)
07-31/323-119
5
- İstanbul-Münih 170
- İstanbul-Berlin
hatları olarak tespit edilmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Anlaşmaların Niteliği
Bildirime konu olan devralma işlemine ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine, 9
Şubat 2007 tarihinde Lufthansa, KQ, Thomas Cook, ve Condor yetkililerince
imzalanan beş ayrı sözleşme üzerine mutabakata varılması sonucunda Devralma
Sözleşmesi oluşturulmuştur. Esas sözleşmeyi oluşturan beş ayrı sözleşme
aşağıda kısaca özetlenmiştir: 180
Kısım A: 9.2.2007 tarihinde Lufthansa ve KQ arasında akdedilen sözleşmede
Lufthansa’nın Thomas Cook’un 2006-2007 yıllarındaki kardan pay alma gibi
ekonomik hakları da dahil olmak üzere, sahip olduğu %50’lik hisselerini KQ’ye
devretmesi karara bağlanmıştır. KQ bunun karşılığında;
- Belirli bir meblağı ödemeyi,
- Hisse senetlerinin %50’sini Güneş Express’e devretmeyi,
- Condor Güneş Express hisselerinin ayrı bir sözleşme ile Lufthansa’ya ya da
Lufthansa tarafından belirlenecek yavru kuruluşa devretmeyi,
- Güneş Express yedieminlik sözleşmesinden doğan haklarını yeni bir sözleşme
ile Lufthansa’ya ya da Lufthansa tarafından belirlenecek yavru kuruluşa 190
devretmeyi taahhüt etmiştir.
Kısım B: Kısım A’da her biri Thomas Cook’un hisselerinin %50’sinin ellerinde
bulunduran KQ ve Lufthansa arasında düzenlenen ve Lufthansa’nın sahip olduğu
tüm Thomas Cook hisselerini KQ’ya devretmesini içeren sözleşmenin ardından
bu Kısım’da taraflar Thomas Cook’un elinde bulundurduğu bir miktar Condor
hissesini Lufthansa’ya aktarması suretiyle, Lufthansa’nın doğrudan sahip olduğu
%10 Condor hissesinin %24,9’a artırılması konusunda mutabık olmuşlardır.
Kısım C: Condor ve Thomas Cook arasında akdedilen sözleşmenin oluşturduğu
bu Kısım’da Condor’un doğrudan sahip olduğu %40 oranındaki Güneş Express
hisselerini ve yediemin aracılığıyla sahip olduğu %10 oranındaki Güneş Express 200
hisselerini Thomas Cook’a devretmesi hükme bağlanmıştır
Kısım D: Kısım C’de düzenlenen sözleşme neticesinde Condor tarafından
Thomas Cook’a devredilen hisseler bu sözleşme ile Thomas Cook tarafından
KQ’ya devredilmiştir. Böylece bu sözleşme sonunda KQ, Güneş Express’in
Thomas Cook tarafından sahip olunan bütün hisselerine ve marka haklarına
sahip konuma gelmektedir.
Kısım E: KQ ve Thomas Cook arasında akdedilen sözleşmeden oluşan bu
kısımda, KQ Güneş Express’teki %50’lik iştirakini Lufhansa’ya devretmeyi
taahhüt etmektedir.
210
07-31/323-119
6
H.3.2. 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi Kapsamında Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi “hakim durum yaratmaya veya hakim durumu
güçlendirmeye yönelik” birleşme ve devralma işlemlerini yasaklamaktadır.
Bildirim konusu işlemin Kanun hükümleri esaslarına göre incelenmesi esnasında
değerlendirilmesi gereken iki sonucu bulunmaktadır. Güneş Express’in Lufthansa
ile THY tarafından % 50’şer oranda ve dolaylı olarak kontrol edilir hale gelmesi
Kanunun 4. maddesi dahilinde değerlendirilirken, önceden dolaylı olarak
(Thomas Cook vasıtasıyla % 50 oranında) Lufthansa tarafından kontrol edilen 220
Condor’un Lufthansa yönetiminden çıkması da Kanun’un 7. maddesi kapsamında
değerlendirilecektir. Bazı charter hatlarda yüksek cirolar ve pazar payları elde
eden Condor’un Lufthansa’dan bağımsız olarak yönetilmeye başlanması bu
hatlarda rekabetin yoğunlaşması sonucunu doğuracaktır. Lufthansa tarafından
kontrol edilen Güneş Express ve Condor’un birlikte pazar payları Antalya-Münih
hattında % (…) iken işlem sonrası tarafların pazar payları sırasıyla % (…) ve %
(…) olacaktır. Antalya-Hannover hattında ise toplam pazar payları % (…) iken
Güneş Express % (…)’lik Condor % (…)’lik pazar payları ile daha etkin rekabet
edeceklerdir. Benzer durum Antalya-Leipzig hattında da belirgin olarak
görülürken toplam 15 hatta buna yakın koşulların oluşması öngörülmektedir. 230
Tarafların pazar payları toplamının % (…)’yi geçmesi halinde rekabet otoriteleri
tarafından rekabetin gereğinden fazla kısıtlanmasının önlenmesi ve olası yeni
girişlerin gerçekleşebilmesi doğrultusunda koşullar getirilmesine Avrupa Birliği ve
Üye Ülkeler uygulamalarında da rastlanmaktadır. Bildirime konu işlemin
taraflarının ilgili pazardaki konumları dikkate alındığında rekabet koşullarının
kısıtlanması potansiyeli yüksek olan bir alt pazar dikkat çekmektedir. Türkiye
Cumhuriyeti’nin taraf olduğu ikili anlaşmaların bir bölümünde karşılıklı seferleri
icra edecek havayolu taşıyıcısı ismen THY olarak belirtilmekte, bir diğer
bölümünde de yalnızca bu şirket tarafından karşılanabilen nesnel ölçütler
getirilmektedir. Bunun sonucu olarak bazı yabancı ülkeler ile Türk havaalanları 240
arasındaki karşılıklı tarifeli seferlerde THY hakim durumun ötesinde bir “tekel”
konumu kazanmaktadır. Bu hatlarda uçarak Türkiye’ye gelen yolcular Türkiye
içindeki bağlantılarında yahut Türkiye’den aktarmalı olarak Avrupa merkezlerine
uçar iken bu tüketici kitlesi nezdinde THY hakim durumda bulunmaktadır. Örnek
olarak, Rusya-Türkiye seferleri icra eden tek Türk taşıyıcısı mezkur şirket olup bu
seferler ile İstanbul’a gelen bir yolcu Türkiye’nin herhangi bir kentine ya da
Almanya’ya devam edecek ise THY tarafından bağlantı verilen bir diğer aynı
şirket seferi ya da Güneş Express seferi ile nihai varış noktasına ulaşabilecektir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, THY münhasıran Güneş Express’e bağlantı
(interlining) vermektedir. Bu şirketin hâkim durumda bulunduğu Avrupa Ülkeleri 250
dışındaki yabancı ülkeler ile Türk havaalanları arasındaki hatları aktarmalı
uçuşlarında kullanan yolcuların toplam pazar büyüklüğü içindeki oranı hakkında
kesin bir veri bulunmamaktadır. Buna göre, tanımlanan pazardaki rekabet
koşullarının seyrinin takip edilmesinde yarar görülmektedir.
Bildirime konu işlem ile Lufthansa’nın Güneş Express’te sahip olduğu % 50’lik
pay ile aynı ilgili pazarda faal iki teşebbüs arasında yeni bir ortak girişim ortaya
çıkmakta olup aşağıdaki bölümde bu Ortak Girişim Kanunun 4. maddesi
kapsamında ele alınmakta olduğundan işlemin “Devralma” niteliği ile ilgili
07-31/323-119
7
değerlendirmeye girilmemiştir. Bunun yanında; “Devralma” niteliği, Güneş
Express üzerindeki Condor kontrolünün ortadan kalkmasıyla, charter seferler 260
pazarındaki rekabeti yoğunlaştırma potansiyeli taşımaktadır.
H.3.3. 1997/1 sayılı Tebliğ Hükümleri Kapsamında Değerlendirme
Bildirim konusu işlemin taraflarına ait 2006 yılı ciroları Tebliğ ile belirlenen eşiği
aşmaktadır. Devralan Lufthansa ile hisseleri devir işlemine konu Güneş
Express’in tarifeli havayolu taşımacılığı alanında pazar payları bazı hatlarda % 25
eşiğini aşmaktadır. Sayılan nedenlerle işlem 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri
uyarınca Rekabet Kurulu iznine tabidir. Buna karşılık, Lufthansa’nın charter
uçuşlardaki ciroları ve pazar payları toplamları belirlenen eşikleri aşmamakta ve
ihmal edilebilir seviyede olduğundan charter yolcu taşımacılığı ilgili ürün hizmeti 270
olarak tanımlanmamıştır.
Ayrıca Güneş Express’in yönetiminde doğrudan % 50’şer oranda etkili olacak
teşebbüslerin başkaca hizmetlerdeki (kargo taşımacılığı, yer hizmetleri, bilgi
işlem hizmetleri vb) pazar konumları işlemin bu pazarlardaki olası etkilerinin
araştırılmasını gerektirecek ölçüde değildir.
H.3.4. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirme
Bildirime konu işlemin gerçekleşmesi ile birbirine rakip iki teşebbüs THY ile
Lufthansa aynı ve komşu hizmet pazarlarında faal bir üçüncü teşebbüsün (Güneş
Express) yönetiminde eşit oranlarda ve doğrudan söz sahibi olacaklardır.
Ortak girişim anlaşmalarının devralma kapsamında değerlendirmesinde ana 280
unsur, ortak girişimin ortağı durumundaki ana şirketlerin ilgili pazarda faaliyetlerini
sürdürmeleri ya da bu faaliyetlerin tamamını ortak girişime devrederek pazardan
çekilmeleri hususudur. Ana şirketlerin ilgili pazarda faaliyetlerini ortak girişimle
birlikte sürdürdükleri durumlarda başvurular işbirliği doğurucu anlaşma
niteliğindedirler. Havayolları sektöründe gerçekleşen bu tür işlemlerde, bireysel
muafiyet yönüyle değerlendirme yapıldığında, muafiyet tanınabilmesi için getirilen
başlıca şart; ilgili uçuş hatlarında yeni havayolu şirketlerinin faaliyet
gösterebilmesini sağlayabilecek önlemlerin alınması, bunun için gerekirse mevcut
havayolu şirketlerinin uçuşlarına kısıtlama konulmasıdır. Buradaki
değerlendirmede esas nokta ise, mevcut parkurlardaki “slot yeterliliği” 290
durumudur.
H.3.5. Ortak Girişim
1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2.
maddesinin (c) bendine göre, “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve
malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan
ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)” 4054 sayılı Kanun"un
7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul
edilmektedir.
Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in yukarıda anılan hükmü 300
çerçevesinde birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar
şunlardır:
07-31/323-119
8
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
i. Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması
İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs
üzerinde belirleyici etki uygulama olanağına sahip oldukları durumlarda ortak
kontrolün varlığından söz etmek mümkündür. Belirleyici ölçüt ise teşebbüsün 310
stratejik ticari davranışlarına engel olabilme gücü olarak ifade edilebilir. Ortak
kontrolün en açık ifadesi ise oy hakkı ve şirketin karar organlarına atanacak
kişilerin belirlenmesi konularında, aralarında eşitlik bulunan iki ana teşebbüs
tarafından ortak girişimin oluşturulmuş olmasıdır.
Bildirim konusu işlem, işlem sonrasında işlem taraflarının eşit oranlarda hisse
sahibi olacağı bir ortaklığın ortaya çıkışıdır. THY ve Lufthansa eşit sayıda (3-3)
yönetim kurulu üyesi atama yetkisine sahip olurken, kararlar için çoğunluk oyu
aranmaktadır. Buna göre, Güneş Ekspres’in THY ve Lufthansa’nın ortak kontrolü
altında bulunacağı sonucuna ulaşılmıştır.
ii. Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması 320
Ortak girişim, bağımsız bir teşebbüsün işlevlerini, devamlılık arz edecek şekilde
yerine getirmeli ve günlük işleri sürdürebilecek finansal, personel ve varlıkları da
kapsayan kaynaklara ulaşma amacını taşıyan bir yönetime sahip olmalıdır. Bu
gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal
şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi anlamına
gelmektedir.
Bildirim konusu işlem ile oluşturulan Güneş Ekspres’in taraflardan bağımsız
olarak faaliyet gösterdiği, kendi araçlarını kiralama yoluyla elde ettiği, teknik
bakım konusunda ise THY’den yararlanmasının açık bir ihale sonucunda ortaya
çıktığı, faaliyetlerini sürdürecek donanıma sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, 330
tam işlevsellik kriteri çerçevesinde ortak girişime yeterli personel ve maddi
varlığın sağlandığı anlaşılmaktadır.
iii. Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması
Genel olarak, tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif
olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki
faaliyetlerine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet
göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri
hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu
riskinin bulunmadığı kabul edilmektedir. 340
Bildirim konusu işlem sonucunda, tarafların ilgili pazarda faaliyetlerine devam
etmesiyle, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı etkinin ortaya çıktığı ve ilgili pazarlarda neden olacağı koordinasyon
nedeniyle rekabeti sınırlandırıcı etkilerin bulunduğu kanaatine varılmıştır.
07-31/323-119
9
Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda bildirim konusu işlemin 1997/1
sayılı Birleşme Devralmalara ilişkin Tebliğ anlamında bir yoğunlaşma olarak
değerlendirilmesi mümkün olmamaktadır. Bu nedenle ortak girişim işleminin 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında, teşebbüsler arası bir anlaşma olarak
değerlendirilebileceği kanaatine ulaşılmıştır. Bu noktada bildirime konu ortak
girişim işleminin rekabeti sınırlayıcı etkilerinin bulunup bulunmadığının 350
belirlenmesi ve bildirim formundaki talep de göz önünde bulundurularak işlem
hakkında Menfi tespit/Muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekmektedir.
H.3.6. Menfi Tespit/Muafiyet Değerlendirmesi
Söz konusu işlemin taraflarının ilgili pazarda faaliyetlerine devam ediyor olmaları
dikkate alındığında, yukarıda sözü edilen rekabeti kısıtlayıcı etkiler nedeniyle
işleme menfi tespit belgesi verilmesi mümkün değildir. Bu nedenle bildirim
formundaki talep doğrultusunda ortak girişim işlemi hakkında bireysel muafiyet
incelemesi yapılmıştır.
i) Malların Üretim ve Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunumunda Yeni Gelişme ve 360
İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
Lufthansa ve THY ortaklığı altında faaliyet gösterecek olan Güneş Express’in
yukarıda bahsi geçen ilgili coğrafi pazarlarda sunduğu uçuşlar ile Türkiye/yurtdışı
çıkışlı/varışlı hatlardaki hava taşımacılığı pazarında, uçuş sayısında ortaya çıkan
artış ile, gelişme ve iyileşmeler sağlanacaktır.
ii) Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
4. madde anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir anlaşmanın muafiyet
alabilmesi için, yukarıda değinilen malların dağıtımı veya hizmetlerin
sunulmasından elde edilen iyileşmenin tüketiciye yansıtılması gerekmektedir.
Güneş Express’in faaliyetleri sonucu ortaya çıkan, Türkiye/yurtdışı çıkışlı/varışlı 370
hatlardaki hava taşımacılığı pazarında, uçuş sayısında ortaya çıkan artış ile
gelişme ve iyileşmelerin de tüketicilere doğrudan yansıyacağı düşünülmektedir.
Bu bakımdan bildirime konu işlem sonucunda tüketicilerinde yarar sağlayacağı
sonucuna ulaşılmıştır.
iii) İlgili Pazarın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
Lufthansa ve bağlı kuruluşları, THY ve Güneş Express’in toplam pazar paylarının
% (…) seviyesini aştığı İzmir-Köln, İzmir-Münih, İzmir-Stuttgart, İzmir-Berlin,
İstanbul Atatürk Hava Limanı-Frankfurt hatlarında Lufthansa, aynı ekonomik birlik
içindeki diğer teşebbüsler (Eurowings ile Germanwings), Güneş Express ve THY
tarafından icra edilen seferlerin sayılarının artırılmaması koşuluyla bildirim 380
konusu işlemin ilgili pazarda rekabeti ortadan kaldıracak bir etkiye yol
açmayacağı kanaatine varılmıştır.
iv) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu
olandan fazla sınırlanmaması
Bu unsura göre, tüketicilere yansıtılan ekonomik gelişme veya iyileştirmenin elde
edilmesinde, rekabeti daha az sınırlayan bir yöntem mevcut ise, söz konusu
anlaşmanın muafiyet alması söz konusu değildir. Bildirim konusu işlemin (d)
bendi hükümlerini tam olarak yerine getirebilmesi, mevcut ve potansiyel rakip
07-31/323-119
10
teşebbüslerin ana şirketlerin yüksek pazar paylarına sahip oldukları hatları
aktarmalı uçuşlarında kullanan yolculara ulaşabilmelerinin kısıtlanmamasına 390
bağlı görülmektedir. Aksi halde, THY ve Lufthansa’nın yüksek pazar paylarına
sahip olduğu hatlardan Türkiye’ye gelen yolcuların Türkiye’deki bir başka noktaya
yalnızca yavru şirket (Güneş Express) tarafından taşınması halinde Türkiye iç
hatlarındaki rekabet gereğinden fazla kısıtlanmış olacaktır.
Bu bakımdan söz konusu sınırlamaların, yukarıda bahsi geçen koşullara
uyulması halinde, taraflar arasında varılan anlaşma gereği ortaya çıkacak
gelişmeler ve tüketici faydası göz önünde tutulduğunda makul kabul edilmesi
gerektiği kanaatine varılmıştır.
H.3.7. Muafiyete İlişkin Diğer Hususlar 400
THY ile Lufthansa’nın Güneş Ekspres’in eşit hisse paylarıyla ve doğrudan
ortakları haline gelmeleri sonucunu doğuran işlemlere muafiyet verilirken ve
kurulan bu ortaklık Kanun’un 13. maddesi hükümlerine istinaden gözden
geçirilirken bir dizi unsur da değerlendirilmiştir.
i) Tarafların kümülatif pazar paylarının % (…)’yi aştığı hatlarda oluşacak fiyatların
seyri:
İşbirliği doğurucu ortak girişim anlaşmasının tarafları, yavru şirket konumundaki
teşebbüs ve her birinin ekonomik birlikleri içindeki başkaca teşebbüslerin uçuş
adetlerini kısıtlamaları öngörülen hatların 4’ü İzmir 1’i de İstanbul (Atatürk
Havalimanı) ile Almanya’nın muhtelif havaalanlarını bağlayan hatlardır. Raporun 410
yazıldığı tarih itibarıyla, havalimanlarında slot tahsis etmeye yetkili makamlar ve
ilgili pazarda faal teşebbüslerin yetkililerinden alınan bilgilerden İzmir
havalimanında slot tahsisi konusunda kayda değer bir sorun bulunmadığı
anlaşılmıştır, ki bu durum ilgili pazara girmeyi amaçlayan taşıyıcıların önünde
kayda değer bir giriş engeli bulunmadığını ortaya koymaktadır. Bunun yanında
İstanbul Atatürk Havalimanında kapasite üzeri talep nedeniyle slot tahsisinde
güçlükler yaşandığı bilinmekle beraber, mevcut rekabetçi piyasa yapısının
fiyatların seyrinde belirleyici olacağı görülmektedir. Bu koşullarda; 4 adet hatta
pazara girişin kısa vadede mümkün olması, 1 adet hatta da mevcut koşullarda
rekabetin varlığı nedenleriyle, tarafların uçuş adetlerinin dondurulması öngörülen 420
bu hatlarda ilgili hizmete yönelik talebin hizmet arzının üzerinde olmasından
kaynaklanan bir fiyat artışı olmayacaktır.
ii) Tarafların sivil hava taşımacılığı alanında faal üçüncü tarafları objektif ölçütler
dahilinde ortak pazarlama anlaşmalarına (interlining, kod paylaşımı, block
spacing) dahil edip etmedikleri ve bu ticari tutumlarının tarifeli yolcu taşımacılığı
pazarındaki rekabeti önemli ölçüde kısıtlayıp kısıtlamadığı:
Türkiye havalimanları ile yabancı ülke havalimanlarını bağlayan hatlarda en
yüksek pazar payını haiz iki teşebbüsün % 50’şer hisse ile bir ortak girişim
şirketinde ortaklık ilişkisi içinde bulunmaları ve hakim durumda bulunulan
hatlarda seyahat ederek Türkiye’ye varan yolcuların iç hatlarda devam eden 430
uçuşlarında münhasıran “yavru şirket” konumundaki teşebbüsle interlining
anlaşması içinde bulunulması, toplam pazar büyüklüğünün kayda değer bir
bölümünü oluşturan tüketici kitlesi nezdinde üçüncü taraf (rakip) taşıyıcıların
07-31/323-119
11
rekabet etme şanslarını henüz başlangıç aşamasında kısıtlamış olacaktır. Bu
tespitten hareket ile, THY ile Lufthansa arasında Güneş Express’in faaliyete
geçtiği tarihten itibaren fiilen (de facto) mevcut bulunan ve işlem ile hukuken (de
jure) de var olan işbirliğinin, ancak kurucu şirketler Interlining, code sharing ve
aynı nitelikteki ticari tutumlarını rakip teşebbüsleri dışlayacak şekilde
belirlemekten kaçınmaları halinde sürdürülmesine izin verilmesinin yerinde
olacağı değerlendirmesine ulaşılmaktadır. 440
iii) Pazara yeni girişler ve pazardan çıkışlar:
İlgili hizmet pazarına yeni girişlerin olması ya da bu hatlarda yolcu taşıyan
operatörlerin faaliyetlerine son vermeleri (pazardan çıkış) büyük ölçüde makro
ekonomik gelişmelere ve ilgili pazardaki sektörel değişikliklere bağlı birer
değişken olarak tanımlanabilir. Rekabet Kurumu tarafından muafiyetin uzatılması
yahut geri alınması değerlendirilmesinde kullanılacak ölçüt “Tarafların sivil hava
taşımacılığı alanında faal üçüncü tarafları objektif ölçütler dahilinde ortak
pazarlama anlaşmalarına dahil etmemeleri halinde ve bu tutum ile nedensellik
bağı arz edecek nitelikte pazardan çıkış yaşanması olgusu olacaktır.
iv) Hisselerini Lufthansa’ya devreden ve % 24.9 oranındaki hissesi Lufthansa’nın 450
elinde bulunan Condor ile hisse devrine konu Güneş Express’in yüksek pazar
paylarını haiz oldukları charter seferlerin icra edildiği hatlarda oluşacak rekabet
koşulları:
THY ile Lufthansa’nın Güneş Ekspres hisselerinin eşit hisselerle ortakları haline
gelmeleri sonucunu doğuran bir dizi işlem, tarifeli hatlarla yolcu taşımacılığı
alanında rekabetin kısıtlanması endişesi doğuracaktır. Bununla birlikte, yukarıda
da belirtildiği üzere, bu işlemler Condor’un Güneş Express üzerindeki
kontrolünün sona ermesi dolayısıyla, charter uçuş hizmetlerinde rekabeti
artıracak ölçüde bir piyasa yapısına yol açacaktır.
460
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
A. Bildirim konusu işlem sonucunda; önceden Deutsche Lufthansa AG ile
KarstadtQuelle AG’nin dolaylı olarak, Türk Havayolları A.Ş.’nin doğrudan birlikte
kontrol ettikleri Güneş Ekpres Havacılık A.Ş. ticari unvanlı teşebbüsün
kontrolünün bu defa doğrudan Lufthansa ve THY’nin kontrolüne geçeceğine;
B. Tarifeli havayolu taşımacılığı bakımından; Güneş Ekpres Havacılık A.Ş.’nin bu
yeni ortaklık ilişkisi içindeki ana teşebbüsler (THY ve Lufthansa) ile aynı ürün
pazarında faaliyet göstermesi nedeniyle bildirim konusu işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddelesi kapsamında işbirliği doğurucu anlaşma niteliğinde 470
olduğuna;
C. Charter seferleri ile havayoluyla yolcu taşımacılığı hizmetleri bakımından, THY
ve Lufthansa’nın ciro ve pazar payının 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirtilen eşikleri
aşmaması, devralınan Güneş Express’in bu alandaki ciro ve pazar payının
yüksek olmasına karşın, hisselerini devreden Condor’un pazarda Güneş
Express’e rakip olması, devralan Lufthansa’nın ise rakip konumda bulunmaması
07-31/323-119
12
dikkate alındığında, belirtilen pazardaki rekabetin artacağının öngörülebileceğine,
bu nedenle Kanun’un 7. maddesi kapsamında izin verilmesine;
D. Lufthansa ve bağlı kuruluşları, THY ve Güneş Express’in toplam pazar
paylarının % (…) seviyesini aştığı İzmir-Köln, İzmir-Münih, İzmir-Stuttgart, İzmir-480
Berlin, İstanbul Atatürk Havalimanı-Frankfurt hatlarında Lufthansa ile bağlı
kuruluşları, Güneş Express ve THY tarafından icra edilen tarifeli seferlerin adet
olarak en az iki yıllığına dondurulmasına;
E. D bendinde sayılanlar dışındaki hatlarda ise rekabetin mevcut koşullarda
kısıtlanmaksızın sürmesinin olası olduğuna ve bu hatlarla ilgili başkaca koşula
gerek bulunmadığına;
F. Bildirim konusu işlemin, D bendinde yer alan koşulun yerine getirilmesi
kaydıyla 4054 sayılı Kanunun 5. maddesi hükümlerine göre anılan Kanunun 4.
maddesi hükümlerinin uygulanmasından 2 (iki) yıllığına muaf tutulmasına;
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 490
Full & Egal Universal Law Academy