Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 0} H 104/05 Urteil vom 27. März 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiberin Riedi Hunold Parteien 1. A.________, 2. H.________, Beschwerdeführende, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug, Baarerstrasse 11, 6300 Zug, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Zug (Entscheid vom 2. Juni 2005) Sachverhalt: A. A.________ war seit Gründung der Firma X.________ AG bis 23. Juni 2003 Präsident des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien, hernach bis zur Konkurseröffnung alleiniger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift. H.________ amtete gemäss Handelsregisterauszug von der Gründung der Gesellschaft bis zum 2. August 2002 als Prokuristin mit Kollektivprokura zu zweien, danach bis 23. Juni 2003 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien. Die Firma war der Ausgleichskasse des Kantons Zug (nachfolgend: Ausgleichskasse) als Arbeitgeberin angeschlossen. Am ... 2003 wurde über die zwischenzeitlich in Y.________ domizilierte Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am ... 2005 mangels Aktiven wieder geschlossen. Mit Verfügungen vom 2. und 23. Februar 2005 verlangte die Ausgleichskasse von A.________ und H.________ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 59'315.90; mit Einspracheentscheid vom 2. März 2005 hielt sie an ihren Verfügungen fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 2. Juni 2005 ab. C. H.________ und A.________ führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug und die Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Deshalb ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Haftung des Arbeitgebers für nicht bezahlte Beiträge (Art. 52 AHVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung; Art. 34 ff. AHVV in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung), insbesondere die Voraussetzungen des Schadens (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 121 III 384 Erw. 3b/bb, je mit Hinweisen), der subsidiären Haftung der formellen und faktischen Organe (BGE 129 V 11, 118 V 195 Erw. 2a, je mit Hinweisen), der Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 195 Erw. 2a; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5, je mit Hinweisen) und des Verschuldens (BGE 108 V 187 Erw. 1b und 202 Erw. 3a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4. Die Beschwerdeführenden bestreiten den Schaden weder masslich noch grundsätzlich. Ebenso wenig ist die erfolgte Verletzung der Beitragszahlungspflicht oder deren Kausalität zum Schaden streitig. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird auch die Organstellung der Beschwerdeführerin nicht mehr verneint. Hingegen machen sie verschiedene Entlastungs- sowie Rechtfertigungsgründe geltend und beanstanden den Begriff der Grobfahrlässigkeit. 5. 5.1 Soweit die Beschwerdeführenden den Begriff der Grobfahrlässigkeit kritisieren, ist darauf nicht weiter einzugehen, da ihre Einwände nicht geeignet sind, die langjährige Rechtsprechung, an der festzuhalten ist (BGE 108 V 202 Erw. 3a mit Hinweisen und seither ergangene Urteile), in Frage zu stellen (vgl. zu den Voraussetzungen einer Praxisänderung BGE 131 V 110 Erw. 3.1 mit Hinweisen). 5.2 Was die Darlegungen zur finanziellen Situation betrifft, so vermögen diese die Beschwerdeführenden nicht zu entlasten. Insbesondere können sie aus dem Einschiessen privater Mittel nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. Urteil F., S. und B. vom 4. Dezember 2003, H 173/03, mit Hinweisen). Davon abgesehen, dass es sich bei den vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht erstmals eingereichten Darlehensverträgen um unzulässige Noven im Sinne von Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 132 OG handelt (BGE 120 V 485 Erw. 1b mit Hinweisen), haben die Beschwerdeführenden selbst in der zunehmend kritischen Zeit (ab September 2001) weit mehr an Einkünften aus der Gesellschaft bezogen, als sie in die von ihnen verwaltete Firma im Sinne von Liquiditätsspritzen eingebracht haben. Nach ebenfalls konstanter Rechtsprechung stellen fehlende finanzielle Mittel keinen Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund dar (vgl. statt vieler Urteil G. vom 2. Februar 2005, H 86/02). Die Beschwerdeführenden machen im Weiteren geltend, sie hätten nach der Erholung der finanziellen Lage bereits Ende 2002 Ausstände getilgt. Diese Massnahmen waren aber auf jeden Fall ungenügend; so liegen den Schadenersatzforderungen doch auch beträchtliche Ausstände für das Jahr 2002 zugrunde und für das Jahr 2003 wurden überhaupt keine Zahlungen mehr geleistet. Soweit die Beschwerdeführenden einwenden, sie hätten die vorhandenen Mittel zur Bezahlung der Löhne verwendet, um das Know-How der Mitarbeiter beibehalten zu können, ist festzustellen, dass bei einem Personalbestand von acht Personen anfangs 2002 bei drei Abgängen im Laufe des Jahres fünf Leute neu eingestellt und damit die Abgänge mehr als kompensiert wurden. Somit wurden die Löhne zu einem grossen Teil an neue und nicht an langjährige Mitarbeiter ausbezahlt, ohne dass die darauf geschuldeten Beiträge jemals (vollständig) bezahlt worden wären. Auch ist die Rechtsprechung BGE 121 V 243 nicht anwendbar: Einerseits liegen dem hier streitigen Schadenersatz Beitragsausstände für fünf Monate (Dezember 2002 bis April 2003) zuzüglich Mahnspesen, Betreibungsgebühren sowie Verzugszinsen für die Beiträge der Jahre 2002 und 2003 zu Grunde; der Zahlungsausstand umfasst somit eine längere Periode als im erwähnten Urteil. Andererseits bezahlte das Unternehmen schon vor Einstellung der Beitragszahlungen die fälligen Beiträge seit der Monatspauschale Januar 2002 erst auf jeweilige Mahnung hin. Mit der Vorinstanz ist die begründete Hoffnung auf Sanierung des Unternehmens klar zu verneinen, da nicht nachvollziehbar ist, dass das Unternehmen schliesslich infolge Krankheit eines wichtigen Mitarbeiters zusammenbrach (April 2003), obwohl es nur einen Monat zuvor angeblich finanziell gerettet gewesen sein soll. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Beschwerdeführenden - trotz Kenntnis der schwierigen finanziellen Lage und der Beitragsausstände - nicht dafür gesorgt haben, dass wenigstens bei den fortlaufenden Lohnzahlungen die darauf ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge bezahlt oder sichergestellt wurden (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Diesem Grundsatz kommt hier besonderes Gewicht zu, da die Beschwerdeführenden einen erheblichen Teil (mehrmals ein Drittel) der Lohnsumme an sich selber ausrichteten, wie die Vorinstanz ebenfalls verbindlich (Erw. 2) feststellte. 6. Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. 7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Als unterliegender Partei sind den Beschwerdeführenden die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden den Beschwerdeführenden je hälftig auferlegt. Sie sind durch die geleisteten Kostenvorschüsse von Fr. 8000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 4000.- wird ihnen je hälftig zurückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 27. März 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: