[AZA 7] H 11/00 Ge II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiber Signorell Urteil vom 20. März 2001 in Sachen G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Hablützel, Oberer Steisteg 18, Schwyz, gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, St. Gallen, Beschwerdegegnerin, und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen A.- Mit Verfügung vom 20. Februar 1998 verpflichtete die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (nachfolgend SVA) G.________, Verwaltungsrat der in Konkurs gefallenen G.________ AG, zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 35 329. 15 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO/AlV: Fr. 30 186. 75 [Beiträge, Verwaltungskostenanteil, Verzugszinsen und Inkassokosten]; Familienausgleichskasse: Fr. 5142. 40). B.- Nachdem gegen diese Verfügung Einspruch erhoben worden war, reichte die SVA beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Klage ein mit den Rechtsbegehren, es sei G.________ zur Bezahlung von Fr. 35 329. 15 zu verpflichten. Nach Abschluss des Schriftenwechsel reduzierte die SVA die Forderung um jene Beiträge, die ab Juni 1997 in Rechnung gestellt worden waren, auf Fr. 33 283. 75. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Klage in diesem Umfang gut (Entscheid vom 26. Oktober 1999). C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G.________ beantragen, es sei der kantonale Entscheid, soweit bundesrechtliche Beiträge betreffend, aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell im Betrage von Fr. 11 371.- gutzuheissen, subeventuell sei die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zur anschliessenden Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der SVA. Die SVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung sich nicht vernehmen lässt. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Im Streit liegt aufgrund des Rechtsbegehrens lediglich die Schadenersatzpflicht für die ausgefallenen bundesrechtlichen Beiträge und Nebenkosten (Art. 128 OG). b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.- Das kantonale Gericht hat die Rechtsgrundlagen der Schadenersatzpflicht von Organen juristischer Personen (Art. 52 AHVG und dazu ergangene Rechtsprechung) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 3.- Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt (Erw. 1b), dass die G.________ AG, deren einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführer war, bereits bei ihrer Gründung durch Sacheinlagevertrag (Übernahme einer bestehenden Einzelfirma) überschuldet, aber noch nicht illiquid war und für die Zeit ihres Bestehens vom 1. Januar 1997 bis zum 13. Juni 1997 die monatlich zu begleichenden paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeliefert hat. Am 13. Juni 1997 wurde über die G.________ AG der Konkurs eröffnet. Da die Drittklassgläubiger mit keiner Dividende rechnen konnten (vgl. Schreiben des Konkursamtes des Kantons St. Gallen an die Gläubiger vom 2. März 1998), sind die offenen und fälligen Forderungen der Beschwerdegegnerin uneinbringlich und ist bei ihr ein entsprechender Schaden eingetreten. Fraglich ist, ob das Verschulden der Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer zugerechnet werden kann. 4.- a) Die Vorinstanz bejaht eine Schadenersatzpflicht im Wesentlichen mit der Begründung, die angespannte finanzielle Situation sei dem Beschwerdeführer klar gewesen. Wenn die Firma trotzdem andere Gläubiger vorgezogen und Löhne ausbezahlt habe, so handelten die AG bzw. die verantwortlichen Organe nicht nur widerrechtlich, sondern auch vorsätzlich. Der Beschwerdeführer berufe sich zu Unrecht darauf, dass er die finanziellen Missstände erst nachträglich erkannt habe. Denn bereits Anfang Februar 1997 seien ihm die finanziellen Probleme bekannt gewesen, ohne dass er deswegen aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden wäre. Auch wenn er nur fiduziarisch im Verwaltungsrat Einsitz genommen hätte, könnte ihn dies nicht von seinen Pflichten, insbesondere von jener der Oberaufsicht über die Geschäftsführung im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, entbinden. Er weise zwar darauf hin, den Fiduzianten auf die Missstände hingewiesen zu haben, ohne indessen geltend zu machen, die Erfüllung der Beitragspflichten auch angemahnt zu haben. Vielmehr sei er mit der weiteren Auszahlung von (Netto-)Löhnen einverstanden gewesen. Dem Beschwerdeführer sei daher eine für den Schaden kausale, widerrechtliche und absichtliche Pflichtverletzung vorzuwerfen. Eine Verletzung der Beitragspflicht sei auch nicht gerechtfertigt gewesen, um das Überleben der Firma zu sichern; denn es hätten keine ernsthaften und objektiven Aussichten auf eine erfolgreiche Überwindung des Liquiditätsengpasses bestanden. Die kurze Zeit des Verwaltungsratsmandates vermöge den Beschwerdeführer nicht zu entlasten, sei doch bereits bei der Gründung klar gewesen, dass die G.________ AG nur mit ausreichendem neuen Kapital überleben könne. In dieser Situation hätte er pflichtgemäss handeln können und müssen, indem er die Beitragszahlung angeordnet oder zumindest deren Bezahlung gegenüber dem Fiduzianten durchzusetzen versucht hätte. Trotz der kurzen Bestandesdauer habe die Firma nie eine Beitragszahlung geleistet, was eine absichtliche Verletzung der Sorgfaltspflicht darstelle. Schliesslich hätte er den Konkurs bereits früher, insbesondere vor seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat, anmelden müssen. Diese Pflichtverletzung sei eine massgebende Ursache des nach dem 31. März 1997 entstandenen Teils des Schadens. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dagegen vorgebracht, der Beschwerdeführer habe sich bei der Gründung der Firma bereit erklärt, bis zum Finden eines Käufers/Investors fiduziarisch für B.________ die Funktion des Verwaltungsrates und Geschäftsführers der neu zu gründenden Firma zu übernehmen. Er sei für die Sicherstellung der Produktionsbereitschaft und der Lieferfähigkeit, den Einkauf und Verkauf sowie das Personalwesen zuständig gewesen. Alle anderen Aufgaben, namentlich das Finanzwesen, seien dagegen vom Fiduzianten erledigt worden. In dieser Stellung sei er praktisch ausser Stande gewesen, auf die konkrete Erfüllung der finanziellen Verbindlichkeiten der G.________ AG Einfluss zu nehmen. Sofern eine Haftung trotzdem bejaht werden sollte, sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer schriftlich per 31. März 1997 aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten sei. b) Grundsätzlich ist den Erwägungen der Vorinstanz beizupflichten, dies mit folgenden Präzisierungen: Dem Beschwerdeführer war die problematische Vorgeschichte der konkursiten G.________ AG bekannt. Gemäss seinen Darlegungen in der vorinstanzlichen Klageantwort vom 24. März 1999 (S. 7 unten) war ihm insbesondere bewusst, dass die G.________ AG nur gegründet wurde, um diese besser einem investitionsbereiten Interessenten verkaufen und so deren Überleben sicherstellen zu können. Sodann hatte er in der G.________ AG formelle Organstellung. Unter diesen Umständen können die Haftungsvoraussetzungen nach Art. 52 AHVG grundsätzlich nicht in Frage gestellt werden. Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dringen nicht durch. Der Hinweis, der Beschwerdeführer habe das Verwaltungsratsmandat nur treuhänderisch übernommen, vermag ihn nicht zu entlasten. Denn der Schuldvorwurf, welcher einen fiduziarischen Verwaltungsrat oder einen Strohmann trifft (BGE 112 V 3), rührt gerade aus dem Umstand, sich auf eine Verwaltungsratsstellung in Verhältnissen eingelassen zu haben, die ihm die richtige gesetzlich vorgeschriebene Erfüllung dieses Amtes, d.h. die ihm nach Art. 716a OR obliegenden unübertragbaren Aufgaben, verunmöglichen. Es wird denn auch nichts vorgebracht, aus dem hervorginge, dass der Beschwerdeführer bis zu seiner Demission aus dem Verwaltungsrat bei B.________ die Bezahlung der laufend geschuldeten und fälligen Sozialversicherungsbeiträge verlangt hätte. Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe (BGE 108 V 186 Erw. 1b) scheiden in den hier gegebenen Verhältnissen ohne weiteres aus. 5.- a) Nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG (BGE 126 V 61 Erw. 4a mit Hinweisen) dauert die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat, und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte nehmen können. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat in der Regel nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes geschuldet und fällig waren. b) Die Vorinstanz bejahte eine Haftung über den 31. März 1997 hinaus mit der Begründung, die vom Beschwerdeführer begangene Pflichtverletzung, nämlich das Unterlassen der rechtzeitigen Konkursanmeldung, sei eine massgebende Ursache für den nach dem 31. März 1997 der Ausgleichskasse entstandenen Schaden. Diese Argumentation übersieht, dass der Schaden der Beschwerdegegnerin durch die fortgesetzte Auszahlung paritätischen Lohnes (welche die Beitragspflicht ex lege entstehen lässt) verursacht worden ist. Im Weiteren erwog das kantonale Gericht, der Beschwerdeführer sei angesichts seiner Geschäftsführertätigkeit auch nach dem Rücktritt als Verwaltungsrat weiterhin faktisches Organ geblieben. Dieses Eventualargument sticht nicht. Es liegen keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen vor, welche den Schluss auf das Vorliegen eines faktischen Organs im Sinne der Rechtsprechung (BGE 114 V 78) zuliessen. Nach den Akten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer für die konkursite G.________ AG zwei - rechtlich und tatsächlich - getrennte Aufgaben erfüllt hatte. Gemäss Anstellungsvertrag vom 15. November 1996 übernahm er ab 1. Dezember 1996 "als Geschäftsführer die volle Führungsverantwortung" der G.________ AG, wobei er direkt dem Verwaltungsrat unterstellt war und seine Kompetenzen in einem Anhang geregelt wurden. Vereinbart wurde sodann, dass Verwaltungsratsmandate im Rahmen der Firma durch einen Mandatsvertrag zu regeln und allfällige Honorare der G.________ AG abzutreten seien. Hinzu kommt, dass er mit Schreiben vom 24. März 1997 dem Alleinaktionär der G.________ AG nicht nur seine Demission als Verwaltungsrat per Ende des Monats mitteilte, sondern gleichzeitig erklärte, seine Geschäftsführertätigkeit ab sofort nur noch eingeschränkt "auf die Personalführung, die Produktion sowie die Bewirtschaftung der Debitoren und Kreditoren bis auf Weiteres" weiterzuführen. Da bei dieser Aktenlage keine genügenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer nach der Beendigung des Verwaltungsratsmandates Funktionen ausgeübt und Befugnisse gehabt hätte, welche eine materielle Organstellung begründeten, hat die Vorinstanz seine Haftung für den nach dem 31. März 1997 eingetretenen Schaden zu Unrecht bejaht. c) Der Beschwerdeführer ist also lediglich haftbar für jene ausgefallenen Beiträge, die am 31. März 1997 (Austritt aus dem Verwaltungsrat) fällig waren. Zum Schaden der Ausgleichskasse gehören sodann auch die Verzugszinsen für rückständige Beiträge im Sinne von Art. 41bis AHVV (BGE 121 III 384 Erw. 3bb). Als Folgekosten bilden sie Bestandteil des von der Ausgleichskasse aus der Nichtbezahlung der Beiträge erlittenen Schadens (Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 36 und S. 44). Dabei ist das Ende der Zinspflicht nicht vom effektiven Ausscheiden des verantwortlichen Organs aus dem Verwaltungsrat, sondern vom Zeitpunkt der Begleichung der Forderung (Art. 41bis Abs. 3 AHVV) resp. der Eröffnung des Konkurses (Art. 209 SchKG) abhängig (nicht veröffentlichtes Urteil D. vom 5. Juni 1998 [H 119+122/ 97]). Die Sache ist an die Verwaltung zurückzuweisen (BGE 112 V 5 Erw. 3d; ZAK 1987 S. 426), damit sie über die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes befinde. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 1999, soweit er den bundesrechtlichen Schadenersatz betrifft, aufgehoben und die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zurückgewiesen, damit sie in masslicher Hinsicht über die Schadenersatzpflicht neu verfüge. II.Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden im Umfang von zwei Dritteln der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und zu einem Drittel dem Beschwerdeführer unter Verrechnung mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss auferlegt; der Differenzbetrag von Fr. 2000.- wird ihm zurückerstattet. III. Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- zu bezahlen. IV.Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses befinden. V.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 20. März 2001 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: