Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} H 126/04 Arręt du 8 septembre 2005 IIe Chambre Composition MM. les Juges Borella, Président, Lustenberger et Frésard. Greffičre : Mme Berset Parties Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération des Entreprises Romandes Genčve, rue de St-Jean 98, 1201 Genčve, recourante, contre 1. N.________, intimé, 2. R.________, intimé, représenté par Me Yves Mermier, avocat, rue du Nant 6, 1211 Genčve 6, Instance précédente Tribunal cantonal des assurances sociales, Genčve (Jugement du 25 mai 2004) Faits: A. Inscrite au Registre du commerce le 24 septembre 1996, la société L.________ SA (ci-aprčs: la société) avait pour but tous travaux de secrétariat, gestion, informatique, d'adressage et de conception et fabrication de mailing. Selon l'inscription au registre du commerce, R.________ a exercé les fonctions d'administrateur unique avec signature individuelle jusqu'au 15 septembre 1997, date ŕ laquelle il a été remplacé en cette qualité par N.________. La société s'est acquittée des cotisations paritaires de juin ŕ septembre 1996. Dčs la période suivante, la caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes s'est vue contrainte de procéder par voie de poursuite. La faillite de la société a été prononcée le 7 aoűt 1998 et s'est terminée par la remise ŕ la caisse d'un acte de défaut de biens d'un montant de 40'841 fr. 45. Le 10 février 2000, la caisse de compensation a notifié ŕ N.________ et ŕ G.________ (considéré par elle comme administrateur de fait) une décision en réparation du dommage par laquelle elle leur réclamait le paiement de 37'502 fr. 45 correspondant Ť aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC des périodes d'octobre 1996 ŕ juin 1998 et aux cotisations dues au régime des allocations familiales des périodes de juillet 1997 ŕ juin 1998 ť. A la męme date, elle a également exigé de R.________ le paiement de 15'620 fr. 20 correspondant aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC des périodes d'octobre 1996 ŕ juin 1997. N.________ et R.________ ont fait opposition chacun ŕ la décision les concernant. Le premier a joint ŕ son écriture une lettre par laquelle G.________ a déclaré assumer toutes les obligations et charges lui incombant. Le second a allégué, notamment, qu'il avait démissionné le 7 mai 1997 et que le bilan établi au 31 mars 1997 laissait apparaître un bénéfice. Par acte du 5 avril 2000, la caisse a porté le cas devant la Commission cantonale de recours en matičre d'AVS (depuis le 1er aoűt 2003: Tribunal cantonal des assurances sociales, Genčve), en demandant que les oppositions soient levées. Elle reprochait en particulier ŕ N.________ de n'avoir rien entrepris en sa qualité d'administrateur depuis le 15 septembre 1997 pour que les cotisations soient versées et de s'ętre reposé sur la gestion de G.________. Ce dernier - qui n'a pas fait opposition ŕ la décision de la caisse - a obtenu des arrangements de paiement. C'est ainsi qu'au 20 octobre 2003, le montant de la créance de la caisse ŕ l'encontre de G.________ et de N.________ a été ramené ŕ 24'402 fr. 45, tandis que le montant réclamé ŕ R.________ a été réduit ŕ 8'418 fr. 85. B. Par jugement du 25 mai 2004, le Tribunal des assurances sociales du canton de Genčve a refusé de lever les oppositions formées par N.________ et R.________ et condamné la caisse ŕ verser ŕ ce dernier la somme de 2000 fr. ŕ titre de participation ŕ ses frais et dépens. C. La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation dans la mesure oů il la déboute de ses Ť conclusions de mainlevée du 5 avril 2000 concernant N.________ ť. Elle déclare que le dommage s'élčve actuellement ŕ 20'902 fr. 45. N.________ n'a pas répondu au recours. R.________ a déclaré renoncer ŕ répondre au recours, dans la mesure oů celui-ci n'est pas dirigé contre lui, et s'en rapporter ŕ justice. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. Le recours de droit administratif n'est pas recevable dans la mesure oů le litige a trait ŕ la réparation du dommage consécutif au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (cf. ATF 124 V 146 consid. 1 et la jurisprudence citée). 2. 2.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS. Le cas d'espčce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 et sv. consid. 1.1 et les références). 2.2 Le litige porte sur la responsabilité de N.________ dans le préjudice causé ŕ la recourante, au sens de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence y relative (ATF 126 V 237, 123 V 170 consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références), par la perte des cotisations paritaires afférentes aux années 1996, 1997 et 1998. La juridiction cantonale a exposé correctement les rčgles légales et jurisprudentielles applicables en matičre de responsabilité de l'employeur et de connaissance du dommage, au sens des anciens art. 52 LAVS et 82 RAVS, de sorte qu'il suffit de renvoyer ŕ ses considérants. 3. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 4. Il est constant que N.________ en tant qu'administrateur unique de la société depuis le 15 septembre 1997, avait qualité d'organe de la société anonyme. 4.1 En ce qui le concerne, les premiers juges ont constaté, ŕ la page 15 du jugement, qu'il n'était devenu administrateur qu'en septembre 1997, soit bien aprčs la convention du 17 mars 1997, aux termes de laquelle G.________ s'est vu céder par A.________ SA les actions de la société. La juridiction cantonale a également constaté qu'ŕ partir de cette date, G.________ s'est occupé de tout et a expressément déclaré relever N.________ de toute responsabilité. 4.2 Les premiers juges ne pouvaient pas exclure la responsabilité de l'intimé sur la base de ces constatations. En revętant la qualité d'administrateur sans en assumer la fonction dans les faits, N.________ a tout simplement méconnu l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que lui confčre l'art. 716a al. 1 CO, soit l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment que celles-ci observent la loi, les rčglements et les instructions données (ch. 5). En réalité, sa situation s'apparente ŕ celle d'un homme de paille confronté ŕ un propriétaire de la société dont on peut penser qu'il voulait diriger en fait celle-ci, et c'est précisément en cela que réside sa faute, car celui qui se déclare pręt ŕ assumer un mandat d'administrateur, tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATF 122 III 200 consid. 3b; RDAT 2003, II, p. 243 et sv. consid. 2.4). La négligence de l'intimé doit donc, sous l'angle de l'art. 52 aLAVS, ętre qualifiée de grave (ATF 112 V 3 consid. 2b). De plus, la passivité de N.________ est en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse. En effet, si l'intimé avait correctement exécuté son mandat d'administrateur, il aurait pu veiller au paiement des cotisations aux assurances sociales, d'autant plus que la structure simple de l'entreprise était propice ŕ ce genre de surveillance. Dans ces circonstances, c'est ŕ tort que la juridiction cantonale a nié la responsabilité de N.________. 4.3 Compte tenu de la solution ŕ laquelle ils ont parvenus, les premiers juges n'ont pas déterminé l'étendue du dommage. On ne saurait non plus s'en tenir au montant indiqué en dernier lieu par la caisse, eu égard, notamment, aux remboursements réguliers auxquels procčde G.________. Il convient donc de renvoyer la cause ŕ la juridiction cantonale pour qu'elle fixe le montant du dommage ŕ charge de l'intimé et rende un nouveau jugement. 5. La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario). L'intimé, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Dans la mesure oů il est recevable, le recours est admis en ce sens que le jugement du 25 mai 2004 du Tribunal cantonal des assurances sociales est annulé en tant qu'il vise N.________. La cause est renvoyée ŕ la juridiction cantonale pour instruction complémentaire et nouveau jugement au sens des considérants. 2. Les frais de justice, d'un montant de 2'000 fr, sont mis ŕ la charge de N.________. 3. L'avance de frais versée par la caisse, d'un montant de 2'000 fr., lui est restituée. 4. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 8 septembre 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: La Greffičre: