Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 15/04 Urteil vom 8. Februar 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiberin Amstutz Parteien U.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Frey, Rorschacher Strasse 107, 9000 St. Gallen, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 24. November 2003) Sachverhalt: A. U.________ war - nebst ihrem als Präsident amtierenden, damaligen Ehemann G.________ - ab 19. Juli 1985 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der als Arbeitgeberin der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossenen Firma A.________ AG (vormals: B.________ AG), welche laut Eintrag im Handelsregister die Durchführung von Reinigungen aller Art, insbesondere Innen- und Aussenreinigungen von Gebäuden, bezweckte. Nachdem am 17. Februar 1998 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am 19. März 1998 das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt worden war, verpflichtete die Ausgleichskasse U.________ unter solidarischer Haftung von G.________ zur Zahlung von Schadenersatz für entgangene paritätische AHV/IV/EO/ALV-Beiträge auf Lohnsummen des Jahres 1996 (einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen) in der Höhe von Fr. 68'561.20. B. Die auf Einspruch von U.________ hin am 28. April 1999 erhobene Klage der Ausgleichskasse des Kantons Zürich hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich - nach Ablehnung des mit Klageantwort vom 13. September 1999 gestellten Gesuchs um Streitverkündung an G.________ (Verfügung vom 15. Oktober 1999) - gut und verpflichtete U.________ zur Leistung von Schadenersatz in der verfügten Höhe (Entscheid vom 30. Januar 2001). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hiess die hiegegen erhobene Beschwerde, soweit es darauf eintrat, in dem Sinne gut, dass es den vorinstanzlichen Entscheid, soweit Bundesrecht betreffend, aufhob und die Sache in diesem Umfange an die Vorinstanz zurückwies, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Klage der Ausgleichskasse neu entscheide (Urteil vom 3. Juli 2002). Gestützt auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht vom 3. Juli 2002 führte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 2. Juli 2003 eine Beweisverhandlung durch, anlässlich derer U.________ persönlich befragt und mehrere Personen, darunter G.________, als Zeugen einvernommen wurden. In der Folge hiess das Gericht die Klage der Ausgleichskasse gut und verpflichtete U.________ zur Zahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 61'693.90, was der ursprünglich geltend gemachten Schadenssumme abzüglich Fr. 6867.30 betreffend Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse entspricht, worüber bereits mit Urteil vom 30. Januar 2001 rechtskräftig entschieden worden war (Entscheid vom 24. November 2003). C. U.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Klage der Ausgleichskasse im Betrag von Fr. 61'693.90 abzuweisen. Die Ausgleichskasse verzichtet unter Verweis auf ihre Stellungnahme vom 25. August 2003 zur vorinstanzlichen Beweisverhandlung vom 2. Juli 2003 sowie die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen auf eine weitere Vernehmlassung, fügt indessen sinngemäss an, die Haftbarkeit von U.________ sei auch unter Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin am 2. März 2004 nachgereichten und der Kasse innert ordentlicher Vernehmlassungsfrist zugestellten Protokolls der Generalversammlung der A.________ AG (damals noch unter dem Namen B.________ AG) vom 1. September 1993 zu bejahen. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitgegenstand ist nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb das Eidgenössische Versicherungsgericht nur prüft, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Hinsichtlich der für die Beurteilung der Streitfrage massgebenden Rechtsgrundlagen (Art. 52 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV in der bis Ende 2000 gültig gewesenen Fassung; Art. 82 Abs. 1 AHVV, in Kraft gestanden bis Ende 2002) sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung (insbesondere BGE 123 V 15 Erw. 5b) wird im Wesentlichen auf die zutreffenden Erwägungen im Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Januar 2001 sowie die ausführlichen Darlegungen im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. Juli 2002 verwiesen. 2.2 Präzisierend ist festzuhalten, dass die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsratsmitglieds nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG in der Regel längstens bis zum Moment seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat und nicht bis zur Löschung der Funktion im Handelsregister dauert. Der tatsächliche Austritt als zeitliche Haftungsgrenze ist praxisgemäss dann erfolgt, wenn der oder die Betroffene keinen massgeblichen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang hat und nachweislich auch keine Entschädigung für die Verwaltungsratsstellung mehr bezieht (vgl. BGE 126 V 61 Erw. 4c, mit Hinweisen). Normalerweise fällt dieser Zeitpunkt mit der Demissionserklärung/Abberufung zusammen (vgl. BGE 112 V 4 f. Erw. 3c; Urteil J. vom 21. Oktober 2004 [H 251/03] Erw. 6.1); er kann aber auch zeitlich davor liegen (vgl. Urteil S. vom 13. September 2004 [H 327/03] Erw. 2.2, F. vom 6. Februar 2003 [H 263/02] Erw. 3.2). Die Rechtsprechung, wonach die AHV-rechtliche Verantwortlichkeit grundsätzlich mit dem tatsächlichen Austritt aus dem Verwaltungsrat endet, findet auch dann Anwendung, wenn nach Ablauf der gesetzlichen oder statutarischen Amtsdauer eine Wiederwahl unterbleibt und besondere Verhältnisse im Einzelfall vermuten lassen, dass bei Durchführung der Erneuerungswahl eine Bestätigung im Amt nicht erfolgt wäre. Wie im Falle des Rücktritts und der Abberufung ist auch hier allein ausschlaggebend, dass die Funktion des Verwaltungsrates tatsächlich nicht mehr ausgeübt wird. Da die Verhältnisse bei stillschweigendem Auslaufen und Nichterneuerung des Verwaltungsratsmandates nach Ablauf der Amtsdauer nicht so klar zu Tage treten wie bei den - sich in entsprechenden Erklärungen, Protokollen usw. niederschlagenden - Akten des Rücktritts oder der Abberufung, ist in beweismässiger Hinsicht zu verlangen, dass die fehlenden Bindungen, mithin die vollständige Loslösung des früheren Organs von der Firma, klar ausgewiesen sind (zum Ganzen BGE 126 V 62 Erw. 4b). 3. Es steht ausser Frage, dass die Firma A.________ AG der Ausgleichskasse aufgrund widerrechtlich unterlassener Beitragszahlungen (auf 1996 ausbezahlten Löhnen) einen Schaden verursacht und die Kasse diesen rechtzeitig mittels Schadenersatzverfügung und - auf Einspruch hin - mit Schadenersatzklage vom 28. April 1999 geltend gemacht hat. Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin für den erlittenen Schaden subsidiär haftbar gemacht werden kann, insbesondere ob sie im massgebenden Zeitraum (ab 1996) überhaupt Organstellung im Sinne von Art. 52 AHVG hatte. 3.1 Nach den mit Blick auf die Aktenlage und die Parteivorbringen nicht offensichtlich unrichtigen und daher verbindlichen (Erw. 1 hievor) Feststellungen der Vorinstanz war die seit 12. April 1980 mit G.________ (ab 19. Juli 1985 Verwaltungsratspräsident der Firma A.________ AG) verheiratete Beschwerdeführerin von 19. Juli 1985 bis 29. Mai 1997 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen und während dieses Zeitraums nie mittels Demissionserklärung von ihrem Mandat zurückgetreten oder abberufen worden. Fraglich ist, ob es vor dem haftungsrechtlich relevanten Jahr 1996 zu einem stillschweigenden, tatsächlichen Austritt aus dem Verwaltungsrat kam (Erw. 2.2. hievor), welcher die - namentlich bezüglich formeller Organe streng gehandhabte (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. Juli 2002 in Sachen Beschwerdeführerin [H 106/01], Erw. 3c, mit Hinweisen) - Haftbarkeit nach Art. 52 AHVG ausschliesst. 3.2 Das kantonale Gericht hat gestützt auf die in Nachachtung des Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. Juli 2002 durchgeführte Verhandlung (Parteieinvernahme und Zeugenbefragungen) verbindlich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin per 31. Mai 1990 das eheliche Domizil in X.________ trennungshalber verliess und mit dem gemeinsamen Sohn nach Y.________ und im Oktober 1997 schliesslich nach Z.________ zog. Während der Zeit der Trennung bis zur Scheidung im Februar 1998 hielt sie den Kontakt mit ihrem Ehemann, der ohne gerichtliche Regelung für den Unterhalt von Frau und Kind aufkam, zwar aufrecht. Vor wie nach der Trennung war sie jedoch in keiner Weise im Betrieb ihres Mannes tätig gewesen. Nachdem der Eintrag ins Handelsregister mit Einzelzeichnungsbefugnis nur vorsorglich für den Fall erfolgt war, dass dem Ehemann "etwas passieren würde", hatte die Beschwerdeführerin in der Firma nie eine besondere Funktion bekleidet, bestimmte Aufgaben wahrgenommen oder in irgendeiner Weise als Vertreterin der Firma A.________ AG gehandelt; sie war als Verwaltungsrätin namentlich auch nie nach aussen - etwa durch Unterzeichnung von Korrespondenzen - in Erscheinung getreten. Im Betrieb wahrgenommen wurde sie einzig anlässlich eines Firmenjubiläums im Jahre 1993 (in Begleitung ihres Ehemannes) und allenfalls eines Weihnachtsessens (Zeugenaussage von H.________). 4. 4.1 Nach den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts lässt sich - was letztinstanzlich nicht ernsthaft bestritten wird - allein aus dem Faktum der Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann im Jahre 1990 nichts für die Frage nach dem Zeitpunkt eines (allfälligen) tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat der A.________ AG gewinnen. Die Trennung hatte nach der dargelegten Sachlage keinerlei erkennbaren Auswirkungen auf die firmeninterne Stellung der Beschwerdeführerin; die Situation blieb insofern unverändert, als die Ehegattin von G.________ auch nach 1990 faktisch ohne jeglichen Einfluss auf den Geschäftsgang der AG blieb und auch sonst in keiner Weise für das Unternehmen tätig war. 4.2 Zu prüfen bleibt der Einwand der Beschwerdeführerin, ihr Verwaltungsratsmandat sei zufolge unterbliebener Wiederwahl nach Ablauf der gemäss § 15 der Firmen-Statuten dreijährigen Amtsdauer stillschweigend ausgelaufen. 4.2.1 Gemäss § 15 der Statuten der A.________ AG besteht der Verwaltungsrat aus einem oder mehreren Mitgliedern. Der Präsident wird durch die Generalversammlung gewählt; im Übrigen konstituiert sich der Verwaltungsrat selber. Die Amtsdauer der Verwaltungsratsmitglieder und des Präsidenten beträgt drei Jahre. Wiederwahl ist zulässig. Scheidet ein Mitglied vor Ablauf seiner Amtsdauer aus, so wird die Verwaltung durch die verbleibenden Mitglieder des Verwaltungsrates weitergeführt. 4.2.2 Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat, fand entgegen § 15 der Firmen-Statuten zu keinem Zeitpunkt eine Wiederwahl der Beschwerdeführerin als Verwaltungsrätin statt. Ihrer Argumentation, dadurch sei ihr Mandat stillschweigend faktisch beendet worden, hält die Vorinstanz entgegen, aufgrund dieser Betrachtungsweise müsste auch der Verwaltungsratspräsident G.________ (einziges, weiteres Verwaltungsratsmitglied) als nicht in seinem Amt bestätigt erachtet werden, was indessen jeglicher reeller Grundlage entbehre. Auch mit Blick darauf, dass der Verwaltungsrat den Statuten der Firma generell praktisch keine Beachtung geschenkt habe, sei von einer stillschweigenden Erneuerung der Verwaltungsratsmandate der betreffenden Personen auszugehen. 4.2.3 Unterbleibt die Wiederwahl eines Verwaltungsrates, ist nicht ohne weiteres von einer stillschweigenden Genehmigung einer Verlängerung des Mandats auszugehen. Jedenfalls dann, wenn eine Wiederwahl wiederholt unterlassen wird, kann keine stillschweigende Bestätigung im Amt mehr angenommen werden; der weiterhin als Verwaltungsrat Handelnde ist diesfalls bloss ein faktisches Organ (in diesem Sinn Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/ Genf 2004, S. 1452 Rz 58; zur faktischen Organstellung eines Verwaltungsrats vgl. auch BGE 128 III 92). Als solches bleibt er grundsätzlich weiterhin nach Art. 52 AHVG haftbar (BGE 114 V 78), es sei denn, ein vollständiger Rückzug von massgebenden Einflussmöglichkeiten auf den Geschäftsgang der Firma ist klar ausgewiesen (vgl. Erw. 2.2. hievor). Nachdem die in den Jahren 1988, 1991 und 1994 (jeweiliger Ablauf der dreijährigen Amtsdauer) fällig gewesene Wiederwahl der Beschwerdeführerin nicht stattgefunden hat und klar erstellt ist, dass sie auch nach 1994 keinerlei Einfluss auf den Geschäftsgang der Firma hatte (vgl. Erw. 3.2 hievor), ist von einem tatsächlichen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat noch vor dem haftungsrechtlich hier massgebenden Zeitraum auszugehen; dies im Unterschied zu G.________, an dessen - hier allerdings nicht näher zu prüfenden - Organstellung auch nach Ablauf der Amtsperiode 1988-1991 und 1991-1994 zumindest in faktischer Hinsicht kaum zu zweifeln ist, trat er doch noch am 11. April 1996 an einer Generalversammlung im Sinne einer Universalversammlung gemäss Art. 701 OR als Verwaltungsratspräsident in Erscheinung. Der Schluss auf ein tatsächliches Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus dem Verwaltungsrat der A.________ AG vor 1996 rechtfertigt sich umso mehr, als die Wahl in dieses Organ annahmebedürftig ist (Böckli, a.a.O., S. 1448 Rz 47) und aufgrund der persönlichen Umstände (Trennung und Wegzug) sowie der völligen Indifferenz der Beschwerdeführerin gegenüber dem Firmengeschehen nicht gefolgert werden kann, sie hätte eine solche (formlos mögliche) Annahmeerklärung stillschweigend oder durch konkludentes Handeln abgegeben. Daran ändert der Umstand, dass sie 1993 an einem Firmenjubiläum und daneben (allenfalls) an einem Weihnachtsessen erschien (Erw. 3.2 hievor), nichts. Denn nach Lage der Akten - einschliesslich der vorinstanzlichen Zeugenaussagen - spricht nichts für eine ihrerseits geschäftlich begründete Teilnahme an den genannten Anlässen; namentlich ein massgebender Einfluss auf das Firmengeschehen im Sinne des materiellen Organbegriffs lässt sich daraus nicht ableiten. Nach der Rechtsprechung (BGE 126 V 62 f. Erw. 4c) nicht zum Nachteil gereicht es der Beschwerdeführerin im AHV-rechtlichen Kontext, dass sie es unterlassen hat, nach dem tatsächlichen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat die Löschung ihres Mandats beim Handelsregisterführer anzumelden (vgl. Art. 711 OR; Art. 25a HRegV). 4.3 Nach dem Gesagten fällt eine Haftung der Beschwerdeführerin nach Art. 52 AHVG mangels Organstellung im fraglichen Zeitraum ausser Betracht. Diese Schlussfolgerung ergibt sich in Würdigung der Aktenlage, wie sie sich auch dem kantonalen Gericht darbot. Damit erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob das von der Beschwerdeführerin letztinstanzlich neu beigebrachte Protokoll über eine ordentliche Generalversammlung der A.________ AG vom 1. September 1993, welches G.________ ausdrücklich als "einziges Mitglied des Verwaltungsrates" aufführt, mit Blick auf Art. 105 Abs. 2 OG und die hierzu ergangene Rechtsprechung (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen) zulässiges Beweismittel ist. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend hat die unterliegende Ausgleichskasse die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG) und die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 24. November 2003 aufgehoben, und es wird die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 28. April 1999 im Betrag von Fr. 61'693.90 abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden der Ausgleichskasse des Kantons Zürich auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 8. Februar 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: