Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 157/05 Urteil vom 21. April 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Lustenberger und Seiler; Gerichtsschreiberin Keel Baumann Parteien H.________, 1942, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Iten, c/o Hausheer & Partner, Rechtsanwälte, Untermüli 6, 6302 Zug, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug, Baarerstrasse 11, 6300 Zug, Beschwerdegegnerin, Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Zug (Entscheid vom 25. August 2005) Sachverhalt: A. Über die seit September 19.. im Handelsregister des Kantons Zug eingetragene Firma B.________ AG wurde im Juli 2003 der Konkurs eröffnet. Im Dezember 2003 wurde der Kollokationsplan eine erstes Mal und nach Bereinigung im Mai 2004 ein zweites Mal aufgelegt. E.________ amtete von September 1994 bis Februar 2003 und wiederum ab April 2003 als Verwaltungsratsmitglied, zeitweilig als Verwaltungsratspräsident. H.________ gehörte dem Verwaltungsrat von November 1997 bis Februar 2003 an. Mit zwei Schadenersatzverfügungen vom 21. Juli 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zug E.________ und H.________ als ehemalige Verwaltungsräte der konkursiten Firma B.________ AG, ihr für entgangene Sozialversicherungsbeiträge Schadenersatz im Betrage von Fr. 41'516.65 zu bezahlen. Auf die von E.________ und H.________ hiegegen erhobene Einsprache hin ergänzte die Ausgleichskasse das Dispositiv der Schadenersatzverfügung dahingehend, als für den Fall der vollständigen Bezahlung die der Ausgleichskasse des Kantons Zug im laufenden Konkursverfahren allenfalls zustehende Konkursdividende an E.________ und H.________ abgetreten werde; im Übrigen lehnte sie die Einsprache ab (Entscheid vom 4. Februar 2005). B. E.________ und H.________ liessen hiegegen Beschwerde führen und beantragen, die Schadenersatzverfügung vom 21. Juli 2004, ergänzt durch den Einspracheentscheid vom 4. Februar 2005, sei in vollem Umfange aufzuheben und es sei auf eine Schadenersatzforderung ihnen gegenüber zu verzichten. Mit Entscheid vom 25. August 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Beschwerde des E.________ ab (Ziffer 1). Die Beschwerde des H.________ hiess es teilweise gut und stellte fest, dass H.________ der Ausgleichskasse Schadenersatz für nicht bezahlte Sozialversicherungsbeiträge im Betrage von Fr. 28'297.25 zu bezahlen habe; im Übrigen wies es auch seine Beschwerde ab (Ziffer 2). Des Weitern hielt es fest, dass im Umfang der Forderung, wie sie H.________ gegenüber bestehe, solidarische Haftbarkeit gegeben sei und für den Fall der vollständigen Bezahlung der Forderung eine der Ausgleichskasse allenfalls zustehende Konkursdividende aus dem Konkurs der Firma B.________ AG an E.________ und H.________ abgetreten werde (Ziffer 3). H.________ wurde zulasten der Ausgleichskasse eine Parteientschädigung im Betrage von Fr. 1'200.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zugesprochen (Ziffer 5). C. H.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei der kantonale Entscheid teilweise aufzuheben und in Abänderung der Dispositivziffern 2, 3 und 5 festzustellen, dass er nicht schadenersatzpflichtig sei. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, enthält sich der zum Verfahren beigeladene E.________ eines formellen Antrags. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. 2.1 Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das die Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die sie anzubringen haben (Rügepflicht), und ihrerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c, AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen). 3. 3.1 Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). 3.2 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadendeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen). 4. Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 2.1 hievor), ist die konkursite Gesellschaft den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachgekommen. Ungedeckt blieben Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 41'516.65 (einschliesslich Nebenkosten). Die Beitragsausstände betreffen die Jahre 2002 und 2003. Dabei musste die Ausgleichskasse die konkursite Firma wiederholt mahnen und betreiben. Damit verstiess die Arbeitgeberin gegen die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht und missachtete Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht dieses Verschulden zu Recht dem Beschwerdeführer angerechnet hat, welcher bis gegen Ende Februar 2003 Mitglied des Verwaltungsrates der Firma B.________ AG war und damit formelle und materielle Organstellung im Sinne von Art. 52 AHVG und der Rechtsprechung (BGE 114 V 79 Erw. 3 und 213 ff.) hatte. 4.1 Aus den Akten geht hervor, dass die Ausgleichskasse der Konkursitin im Laufe des Jahres 2002 Akonto-Rechnungen gestellt hat, welche alle bezahlt worden sind, aber auf einer zu tiefen Lohnsumme basierten, wobei sich die effektiv ausgerichteten Löhne auf rund das Doppelte der den Akonto-Rechnungen zugrunde liegenden Lohnsumme beliefen (vgl. Jahresabrechnung für 2002 vom 24. Januar 2003 und Rechnung für Nachzahlungen für das Jahr 2002 vom 4. Februar 2003). Während nach der früheren Rechtsprechung aus dem Umstand, dass sich der Schaden aus einer Differenz zwischen den Pauschalrechnungen und der Schlussabrechnung ergab und die Anpassung der Pauschalzahlungen unter dem Jahr unterlassen wurde, kein grobfahrlässiges Verhalten abgeleitet werden konnte (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 3 Erw. 6a), ist unter der seit 1. Januar 2001 geltenden Rechtslage zu beachten, dass die Arbeitgeber in Art. 35 Abs. 2 AHVV ausdrücklich verpflichtet werden, wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Dabei ist die Missachtung derartiger Meldepflichten grundsätzlich - wenn nicht durch besondere Umstände gerechtfertigt - als grobfahrlässiges Verhalten zu qualifizieren. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, bis zum Verkauf der Aktien im September 2002 habe es keinen Anlass gegeben, von einer höheren Lohnsumme auszugehen, widerspricht dies insofern den Akten, als aus der Jahresabrechnung 2002 vom 24. Januar 2003 hervorgeht, dass die meisten Arbeitnehmer von Januar bis Dezember 2002 beschäftigt waren, womit bereits vor September 2002 ersichtlich war, dass die Lohnsumme (pro rata temporis) bedeutend höher sein würde als diejenige, auf der die Akontozahlungen basierten. Angesichts der starken Ausweitung des Lohnvolumens hätte der Beschwerdeführer die AHV-Problematik erkennen sowie spezielle Anordnungen und entsprechende Kontrollen treffen müssen, um die Sozialversicherungsbeiträge für das Jahr 2002 sicherzustellen. Dass der Beschwerdeführer nach seinen Angaben Ende 2002/anfangs 2003 auf Zahlungen seitens der schwedischen Muttergesellschaft vertraut und sich um Liquidität bemüht hat, vermag nichts zu ändern. Denn haftungsbegründend ist nicht sein Verhalten zu diesem Zeitpunkt, sondern die Unterlassung der bereits viel früher angezeigten Meldung nach Art. 35 Abs. 2 AHVV, welche auch kausal zum Schaden ist: Hätte die Ausgleichskasse von der höheren Lohnsumme gewusst, hätte sie bereits während des Jahres 2002 die Akontorechnungen angepasst. Da die nachmalige Konkursitin immerhin bis Ende 2002 Zahlungen leisten konnte und nach Angaben des Beschwerdeführers sogar im Frühjahr 2003 noch Geld gehabt hätte, kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass in diesem Fall die Beiträge rechtzeitig bezahlt worden wären. Dementsprechend haftet der Beschwerdeführer für die ausstehenden, das Jahr 2002 betreffenden (bundesrechtlichen) Beiträge. 4.2 Anders verhält es sich mit den für das Jahr 2003 geschuldeten Beiträgen. Dass eine Haftung für die ab Februar 2003 entgangenen Beiträge infolge Austritts des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat entfällt, wurde bereits im angefochtenen Entscheid zutreffend dargetan. Was die Beiträge für Januar 2003 anbelangt, verhält es sich wie folgt: Aus der am 24. Januar 2003 erfolgten Deklaration der Lohnsumme für das Jahr 2002 konnte die Ausgleichskasse ersehen, dass die Lohnsumme deutlich höher war als bisher angenommen. Entgegen Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV, wonach die Beiträge, soweit die Lohnsumme Fr. 200'000.- pro Jahr übersteigt, monatlich zu bezahlen sind, hat die Ausgleichskasse wiederum nur eine Quartalsrechnung und nicht eine Monatsrechnung erstellt, und zwar erst zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer nicht mehr als Verwaltungsrat amtete. Dass die Firma die Januarlöhne offenbar noch bezahlt hat (wobei nicht aktenkundig ist, ob die Auszahlung noch vor dem Austritt des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat erfolgt ist), obwohl die Beiträge bereits damals nicht sichergestellt waren, ist nicht widerrechtlich. Vielmehr war die Firma zur Bezahlung der Löhne verpflichtet, weil eine kurzfristige Kündigung offensichtlich unzulässig gewesen wäre. Ist ein widerrechtliches Verhalten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den für Januar 2003 geschuldeten Beiträgen zu verneinen, führt dies in diesem Umfang zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit einzutreten ist, d.h. betreffend die bundesrechtlichen Beiträge. In diesem Sinne reduziert sich der Haftungsbetrag auf die im Jahr 2002 entgangenen (bundesrechtlichen) Sozialversicherungsbeiträge (zuzüglich auf die bundesrechtlichen Beiträge entfallende Nebenkosten wie Verzugszinsen, Verwaltungskosten, Mahngebühren und Betreibungskosten). 4.3 Da der Anteil der nicht vom Eidgenössischen Versicherungsgericht zu überprüfenden (Erw. 1) entgangenen kantonalrechtlichen Beiträge gemäss Schadenersatzverfügung 10,9 % der insgesamt entgangenen Beiträge ausmacht, beläuft sich der vom Beschwerdeführer geschuldete bundesrechtliche Forderungsbetrag (einschliesslich Nebenkosten) für das Jahr 2002 auf 89,1 % von Fr. 23'892.50, d.h. auf Fr. 21'288.20 (einschliesslich Nebenkosten). Bezüglich der kantonalrechtlichen Forderung bleibt der angefochtene Entscheid unberührt. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Da keine Partei vollständig obsiegt, sind die Kosten verhältnismässig zu verlegen (Art. 156 Abs. 3 OG). Ferner hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 3 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird Ziff. 2 des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 25. August 2005 dahingehend abgeändert, als der Beschwerdeführer verpflichtet wird, der Ausgleichskasse des Kantons Zug Schadenersatz für entgangene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 21'288.20 zu bezahlen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2000.- werden dem Beschwerdeführer zu drei Vierteln (Fr. 1500.-) und der Beschwerdegegnerin zu einem Viertel (Fr. 500.-) auferlegt. Der auf den Beschwerdeführer entfallende Anteil ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 500.- wird zurückerstattet. 3. Die Ausgleichskasse des Kantons Zug hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, dem Bundesamt für Sozialversicherung und E.________ zugestellt. Luzern, 21. April 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: