Tribunale federale Tribunal federal {T 7} H 163/06 Urteil vom 11. Juni 2007 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Lustenberger, Borella, Kernen, Seiler, Gerichtsschreiber Maillard. Parteien 1. S.________, 2. I.________, Beschwerdeführende, beide vertreten durch Rechtsanwalt Markus Lienert, Forchstrasse 5, 8032 Zürich, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Juli 2006. Sachverhalt: A. Mit Verfügungen vom 14. April 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich S.________ und I.________, die Verwaltungsräte der am 4. Februar 2003 in Konkurs gefallenen Y.________ AG waren, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 103'728.35. In teilweiser Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprachen reduzierte sie mit Entscheiden vom 7. März 2005 die Schadenersatzforderung auf Fr. 101'045.90. B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 25. Juli 2006 ab. C. S.________ und I.________ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche und die Einspracheentscheide seien aufzuheben und die Schadenersatzforderungen seien abzuweisen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen. Während die Ausgleichskasse Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme. D. Am 11. Juni 2007 hat das Bundesgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205 und 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (BGE 124 V 145 E. 1 mit Hinweis). 3. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 4. 4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführenden, welche bis zur Konkurseröffnung Mitglieder des Verwaltungsrates der Firma waren und damit formelle und materielle Organstellung im Sinne von Art. 52 AHVG und der Rechtsprechung (BGE 114 V 78 E. 3 und 213) inne hatten, für entgangene Beiträge aus den Jahren 2001 und 2002 Schadenersatz im Umfang von Fr. 101'045.90 zu leisten haben. Dabei sind die Höhe des Schadens und die Widerrechtlichkeit des Handelns der Firma unbestritten. Die Beschwerdeführenden machen indessen - wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren - geltend, sie hätten alles unternommen, um das Überleben der Firma zu sichern. 4.2 Nach der Rechtsprechung ist es zwar denkbar, dass ein Arbeitgeber der Ausgleichskasse absichtlich einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird. Nachdem gemäss konstanter Rechtsprechung von einer Arbeitgeberin bei finanziellen Schwierigkeiten grundsätzlich nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar entstehenden Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5), ist die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge nur dann allenfalls gerechtfertigt oder entschuldbar, wenn die Arbeitgeberin, welche zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere solche der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, gleichzeitig auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen darf, sie werde die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzahlen können (BGE 108 V 183 E. 2 S. 188, bestätigt in BGE 121 V 243; ZAK 1992 S. 248 E. 4b, 1985 S. 577 E. 3a), und angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken von einer vorübergehenden Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge objektiv eine für die Rettung des Unternehmens ausschlaggebende Wirkung zu erwarten ist (Urteil X. vom 22. Juni 2006, H 8/06, mit Hinweisen). 4.3 Das kantonale Gericht hat festgestellt, dass den von den Beschwerdeführenden in die Wege geleiteten Massnahmen (Kurzarbeit, Akquisitionsversuche, Ausleihe von Mitarbeitern, Führen von Übernahmegesprächen) von Anfang an keine realistischen Erfolgsaussichten zu Grunde gelegen haben. Das Erfordernis der seriösen Erfolgsaussichten könne nicht als erfüllt angesehen werden. Die Beschwerdeführenden hätten im Wesentlichen einfach auf eine rasche Erholung der Weltwirtschaft, namentlich in der IT-Branche gehofft. Auch das zeitliche Element (die Aussicht, die ausstehenden Beitragsforderungen binnen nützlicher Frist befriedigen zu können) wird von der Vorinstanz als nicht erfüllt betrachtet, da die Firma keinen konkreten Zeitplan zur Begleichung der Ausstände gehabt habe. Man habe einfach gehofft, dass es irgendwann mit einem Grossauftrag oder einer Übernahme klappen werde. Was die Beschwerdeführenden dagegen einwenden lassen, dringt nicht durch. 4.4 Aufgrund der Aktenlage und der Darlegungen der Beschwerdeführenden kann zwar als erstellt gelten, dass das wirtschaftliche Umfeld im Allgemeinen und in der Informatikbranche im Speziellen (ob Internetbereich oder nicht ist irrelevant) im fraglichen Zeitraum angeschlagen war und sich die Beschwerdeführenden redlich für das Überleben der Firma und damit für die Erhaltung der Arbeitsplätze einsetzten. Ihnen wird auch nicht der Vorwurf gemacht, sie hätten den Konkurs der Firma (mit-)verschuldet. Dies vermag aber die Beschwerdeführenden entgegen ihrer Ansicht nicht zu entlasten, sind doch die Ursachen der finanziellen Schwierigkeiten für die Beurteilung der Streitfrage ohne Belang. Bei einer für das Unternehmen derart zugespitzten Lage kommt nämlich rechtsprechungsgemäss der in E. 4.1 erwähnte Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind. Es genügt als Rechtfertigung oder Entschuldigung für die Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht, dass Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens besteht. Verlangt ist vielmehr, dass die Ausstände innert nützlicher Frist beglichen werden können. Dies wiederum bedingt, dass konkrete, objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit saniert werden kann und wieder zahlungsfähig wird (Urteil K. vom 19. November 2003, H 394/01). Solche konkreten Anhaltspunkte sind aus den Akten nicht ersichtlich. Weder die verstärkten Akquirierungsbemühungen noch die Übernahmegespräche noch das Anbieten von Mitarbeiter/innen führten zu rechtlich verbindlichen und durchsetzbaren Zusagen. Eine auf die Hoffnung auf das Zustandekommen solcher Verträge gestützte Rechtfertigung oder Entschuldigung wäre für die Auszahlung von Löhnen ohne termingerechte Entrichtung der entsprechenden Beiträge auf einen relativ kurzen Zeitraum zu beschränken (vgl. Urteil S. vom 24. September 2002, H 298/01). Die unvollständige Bezahlung der Beiträge während des zur Diskussion stehenden Zeitraums von insgesamt rund einem Jahr (Februar 2002 bis Konkurseröffnung) lässt sich auf diese Weise jedenfalls nicht rechtfertigen. 4.5 Inwiefern im Übrigen von der vorübergehenden Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge objektiv eine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwartet werden konnte (siehe dazu Urteil B. vom 7. Mai 2003, H 304/02), legen die Beschwerdeführenden weiter auch nicht dar. Indem sie geltend machen, die Liquidität der Firma sei im Jahre 2002 von einer Bank sichergestellt gewesen, setzen sie sich sogar in Widerspruch zur eigenen Argumentation: Wenn die Firma über ausreichend finanzielle Mittel hätte verfügen können, hätte kein Grund bestanden, die Sozialversicherungsbeiträge zurückzubehalten. 4.6 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführenden die von der Vorinstanz zum zeitlichem Element getroffenen Feststellungen und Erwägungen nicht in Frage stellen. Selbst wenn für die Rettung der Firma eine günstige Prognose gestellt werden könnte, müsste deshalb die Beschwerde abgewiesen werden. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden Beschwerdeführenden kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario in Verbindung mit Art. 156 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden den Beschwerdeführenden auferlegt. Sie sind durch die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 5000.- gedeckt. Der Differenzbetrag von je Fr. 2500.- wird den Beschwerdeführenden zurückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 11. Juni 2007 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: