Tribunale federale Tribunal federal {T 7} H 166/06 Urteil vom 9. Januar 2008 II. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter U. Meyer, Präsident, Bundesrichter Lustenberger, Seiler, Gerichtsschreiberin Amstutz. Parteien H.________, 1948, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter von Salis, Möhrlistrasse 97, 8006 Zürich, gegen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, 9016 St. Gallen, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 10. August 2006. Sachverhalt: A. H.________ gehörte seit Gründung der in X.________ ansässigen Firma Y.________ AG im Jahre 1987 deren Verwaltungsrat an und präsidierte diesen vom 31. Mai 2001 bis 2. Februar 2003. Nachdem das Betreibungsamt der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen am 12. Dezember 2003 sowie am 18. Februar und 9. März 2004 definitive Pfändungsverlustscheine im Sinne von Art. 149 SchKG für ungedeckt gebliebene Forderungen in der Höhe von insgesamt Fr. 98'993.40 ausgestellt hatte und am 6. Mai 2004 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden war, verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen H.________ nach dessen Anhörung mit Verfügung vom 12. September 2005 zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 78'604.85 für entgangene paritätische AHV/IV/ EO/ALV-Beiträge (zuzüglich Fr. 9'229.05 für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse; je inklusive Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten) auf in den Jahren 2001 und 2002 (bis September) ausbezahlten Löhnen. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 10. Februar 2006 fest. B. Dagegen erhob H.________ am 8. März 2006 Beschwerde mit dem Antrag, der Einspracheentscheid vom 10. Februar 2006 sowie die Schadenersatzverfügung vom 12. September 2005 seien, insbesondere mangels grobfahrlässigen Verhaltens des Belangten, aufzuheben. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. August 2006 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt H.________ sein vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren erneuern. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Erwägungen: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Art. 132 Abs. 1 BGG; BGE 132 V 393 E. 1.2 S. 395). 2. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (auch) hinsichtlich der dort bestätigten, ausschliesslich kantonalrechtlich begründeten Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse (Fr. 9'229.05) beantragt wird, ist darauf mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels unter Geltung des OG (vgl. E. 1 hievor; Art. 97 und 128 in Verbindung mit Art. 5 VwVG) nicht einzutreten (vgl. BGE 131 V 425 E. 1 S. 426 mit Hinweis; zur geänderten Zuständigkeitsordnung unter der Herrschaft des BGG vgl. Urteil 9C_111/2007 vom 17. September 2007, E. 1.1). 3. Das Beschwerdeverfahren betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen. Die seit 1. Januar 2007 für die Beurteilung der AHV-rechtlichen Streitsache zuständige II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft gestanden vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006] in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006]). 4. 4.1 Im angefochtenen Entscheid werden die Bestimmungen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und Grundsätze (BGE 129 V 11 und 193 E. 2.3 S. 195, 128 V 10 E. 5 S. 12 ff., 126 V 443 E. 3a S. 444 und 61 f. E. 4a, 123 V 12 E. 5b S. 15, 121 V 243 E. 4b und 5, 118 V 193 E. 2a S. 195, je mit Hinweisen) über die Voraussetzungen der subsidiären Haftbarkeit der Organe juristischer Personen für den der Ausgleichskasse wegen qualifiziert schuldhafter Verletzung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung entstandenen Schaden zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 4.2 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG, geändert sowie Art. 81 und 82 AHVV aufgehoben worden. Nach den anwendbaren intertemporalrechtlichen Grundsätzen (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243, 130 V 253 E. 3.5 S. 259, je mit Hinweisen) ist im Falle einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen diejenige Ordnung massgebend, die zu der Zeit galt, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat. In casu ist der Schaden, der Gegenstand der Schadenersatzverfügung, des Einspracheentscheides und des vorinstanzlichen Erkenntnisses bildet, frühestens am 12. Dezember 2003 eingetreten, als der Ausgleichskasse nach den unter dem Blickwinkel von Art. 105 OG nicht zu beanstandenden und daher verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (E. 3 hievor) erstmals ein definitiver Pfändungsverlustschein im Sinne von Art. 149 SchKG ausgestellt worden ist (BGE 129 V 193 E. 2.2 S. 195, 123 V 12 E. 5b S. 15). Fällt mithin der Schadenseintritt in die Zeit nach Inkrafttreten des ATSG, findet Art. 52 Abs. 3 AHVG in der Fassung gemäss ATSG Anwendung, welcher eine zweijährige relative Verjährungsfrist ab Kenntnis des Schadens vorsieht und das alte einjährige Verwirkungsregime gemäss aArt. 82 Abs. 1 AHVV ablöst (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 105/05 vom 19. Januar 2006 [E. 3]; Urteil des Bundesgerichts H 91/06 vom 20. Juni 2007 [E. 3.2]; vgl. auch BGE 131 V 425). 5. 5.1 Letztinstanzlich ist unbestritten, dass der Ausgleichskasse aufgrund unbezahlt gebliebener AHV/IV/EO/ALV-Beiträge auf Lohnsummen des Jahres 2001 und 2002 (bis September 2002) ein erheblicher Schaden in der Höhe von Fr. 78'604.85 (einschliesslich Verwaltungskostenbeiträgen, Mahngebühren und Verzugszinsen) entstanden ist. Dass der Schaden Folge einer Verletzung der Beitragspflicht (Art. 14 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und somit eines widerrechtlichen Verhaltens der Firma Y.________ AG ist, steht ebenso ausser Frage wie das qualifiziert schuldhafte Handeln der Arbeitgeberin. Einzig umstritten ist die Rechtsauffassung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer sei - als ehemaliges Mitglied und von Ende Mai 2001 bis anfangs Februar 2003 Präsident des Verwaltungsrates der Firma Y.________ AG - für den entstandenen Schaden persönlich haftbar. 5.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Schadenersatzpflicht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht bereits aufgrund einer verspäteten Geltendmachung der Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse (Verfügung vom 12. September 2005) ausser Betracht fällt: Nach dem unter E. 4.2 hievor Gesagten findet im hier zu beurteilenden Fall für die Verjährung - ungeachtet dessen, ob die Frist zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung prozessualer oder materiellrechtlicher Natur ist (zu dieser Unterscheidung vgl. etwa BGE 102 V 112 E. 2b S. 116; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts C 108/06 vom 14. August 2006, E. 4.2, publ. in: SVR 2007 AlV Nr. 1 S. 2 und K 26/05 vom 28. Juli 2005, E. 3.5) - ausschliesslich das seit 1. Januar 2003 geltende Recht Anwendung und gilt demnach entgegen dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Standpunkt die zweijährige relative Verjährungsfrist ab Kenntnis des Schadens. Mit der Schadenskenntnis frühestens am 12. Dezember 2003 (E. 4.2 hievor) wurde die Schadenersatzverfügung vom 12. September 2005 rechtzeitig innert Zweijahresfrist erlassen. 5.3 Gemäss vorinstanzlichem Entscheid hat der Beschwerdeführer die Zahlung der im umstrittenen Zeitraum 2001/2002 fällig gewesenen AHV/IV/EO/ALV-Beiträge nicht durchgesetzt und dadurch seine Sorgfaltspflichten als verantwortliches Organ verletzt, was ihm als Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 52 AHVG anzulasten sei. Sein Verhalten sei als grobfahrlässig einzustufen, weil er es trotz Kenntnis der im Jahr 2001 und in den Monaten Januar bis September 2002 laufenden Lohnzahlungen und der diesbezüglich ausstehenden Beitragszahlungen unterlassen habe, aktiv auf die korrekte Abrechnung und Bezahlung der Beiträge hinzuwirken und namentlich nur so viel Löhne auszahlen zu lassen, dass die darauf anfallenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt gewesen wären. Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe vermöge der Beschwerdeführer nicht nachzuweisen: Zwar mache er geltend, er habe den Geschäftsführer immer wieder zur Zahlung der ausstehenden Beiträge gemahnt, doch seien diese Mahnungen offensichtlich wirkungslos geblieben, sodass der Beschwerdeführer gehalten gewesen wäre, die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge persönlich zu überwachen und nötigenfalls selber zu veranlassen. Habe er sich gegenüber dem Geschäftsführer nicht durchsetzen können, liege in der Beibehaltung des Verwaltungsratsmandats auch ein gewisses Übernahmeverschulden, zumal seine Verwaltungsfunktion, nicht aber seine Verantwortlichkeit an den Geschäftsführer delegierbar gewesen sei. Das grobfahrlässige Verhalten stehe schliesslich auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang zum eingetretenen Schaden, zumal dieser nicht entstanden wäre, wenn der Beschwerdeführer dafür gesorgt hätte, dass die Firma ihrer Beitragsablieferungspflicht nachkommt oder zumindest Rückstellungen bildet. 5.4 Der Beschwerdeführer bestreitet, persönlich in grobfahrlässiger, unentschuldbarer Weise gegen das AHV-rechtliche Beitragsregime verstossen zu haben. So habe er die Geschäftsführung überwacht und den Geschäftsführer wiederholt zum Begleichen der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge gemahnt, ferner "auch Bericht verlangt und sich immer wieder darum gekümmert". Vom nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglied mehr zu verlangen als die von ihm gegenüber der im operativen Bereich zuständigen Geschäftsführung getätigten Schritte überschreite das Mass der zumutbaren Oberaufsichts- und Kontrollpflichten und laufe im Ergebnis auf eine AHV-rechtliche Kausalhaftung hinaus. 6. 6.1 Im Rahmen der - hier einzig umstrittenen - Verschuldensbeurteilung hat sich das kantonale Gericht nicht konkret zu den in den Akten dokumentierten Massnahmen geäussert, welche der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat(spräsident) zwecks Begleichung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge ergriffen und auf die er sich zur Entlastung vom Verschuldensvorwurf im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich berufen hat. Es hat sich in tatsächlicher Hinsicht mit der Feststellung begnügt, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ermahnungen an die Adresse des Geschäftsführers seien "offensichtlich wirkungslos geblieben". Letztere Aussage ist in dieser Form offensichtlich aktenwidrig: Aktenkundige Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer den Geschäftsführer bis Frühjahr 2002 wiederholt zur Zahlung u.a. der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge aufgefordert (Schreiben vom 20. November und 22. Dezember 2001 und vom 15. April 2002 und vom 22. Mai 2002) und er auch anlässlich der Generalversammlung vom 26. März 2002 die Tilgung der Sozialleistungen angemahnt hat (Protokoll vom 26. März 2002). Tatsache ist sodann, dass bis im Mai 2002 alle Rechnungen bis zur Rechnung betreffend Lohnbeiträge für März 2002 (vom 14. März 2002) vollständig und die Rechnung betreffend Lohnbeiträge April 2002 (vom 16. April 2002) teilweise, wenn auch zum Teil verspätet, bezahlt wurden (Konto-Auszug der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen für die Zeit vom 1. Januar 1980 bis 27. Dezember 2005). Von offensichtlicher Wirkungslosigkeit der Ermahnungen des Beschwerdeführers kann somit nicht pauschal die Rede sein. Namentlich kann dem Beschwerdeführer zumindest bis Frühjahr 2002 nicht passives, als grobfahrlässig einzustufendes Verhalten als Verwaltungsratspräsident vorgeworfen werden. Dies gilt umso mehr, als auch der Geschäftsführer der Firma Y.________ AG in der vorinstanzlich eingereichten Stellungnahme vom 29. September 2005 schriftlich bestätigt, der Beschwerdeführer habe ihn als Verwaltungsratspräsident mehrmals mündlich und schriftlich darauf aufmerksam gemacht, dass Löhne und Sozialversicherungsbeiträge sofort nachzuzahlen seien, allenfalls sofort Nachzahlungsfristen mit der Sozialversicherungsanstalt zu besprechen seien. 6.2 Offen bleibt das Verschulden des Beschwerdeführers hinsichtlich der Nichtbezahlung der Rechnung der Sozialversicherungsanstalt vom 4. April 2002, mit welcher Beitragsausstände auf im Jahre 2001 ausbezahlten Löhnen gemäss Endabrechnung 2001 eingefordert wurden (Fr. 48'216.25, exkl. FAK-Beiträge) sowie der nachfolgend nicht beglichenen Rechnungen betreffend Lohnbeiträge für die Monate Mai bis September 2002. Diesbezüglich hat das kantonale Gericht aufgrund einer unvollständigen und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzenden Sachverhaltsfeststellung entschieden: Die vorinstanzliche Entscheidbegründung setzt sich mit keinem Wort mit dem Argument des Beschwerdeführers auseinander, es sei ihm vom Geschäftsführer wiederholt bestätigt worden, dass die Sozialversicherungsanstalt mit Teilzahlungsvereinbarungen einverstanden gewesen sei respektive "Verspätungszahlungen"/"Ratenzahlungen" genehmigt habe, wobei die Ratenpläne auch meist eingehalten worden seien. Wie es sich mit den vom Beschwerdeführer behaupteten Zahlungsvereinbarungen im Zeitraum ab April 2002 verhält, ist indessen für die Verschuldensbeurteilung relevant (BGE 124 V 253 E. 3b S. 254 f.) und würde vermutlich aus den Unterlagen der Firma Y.________ AG hervorgehen. Diese hat die Beschwerdegegnerin jedoch, obwohl in ihrem Besitze, im vorinstanzlichen Verfahren nicht zu den Akten gegeben (vgl. Stellungnahme Fachbereich vom 27. Dezember 2005; Akt. SVA St. Gallen G 3.21). Das kantonale Gericht seinerseits hat auf deren Einforderung verzichtet und insoweit auf unvollständiger Sachverhaltsgrundlage entschieden. Das Ausserachtlassen der genannten Unterlagen lässt sich namentlich nicht unter Berufung auf die Grundsätze antizipierter Beweiswürdigung (vgl. BGE 124 V 90 E. 4b S. 94, 122 V 157 E. 1d S. 162; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 362/99 vom 8. Februar 2000, E. 4, publ. in: SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28) rechtfertigen: Zum einen hat die Beschwerdegegnerin die verschiedentliche Bewilligung von Ratenplänen im Einspracheverfahren bestätigt mit dem Vermerk, diese seien auch meist eingehalten worden. (Hier nicht beachtlich ist die im Beschwerdeverfahren erwähnte Abweisung des Ratenzahlungsgesuchs vom 1. Juni 2001 [Verfügung vom 5. Juni 2001], welche ausserhalb des verschuldensrechtlich relevanten Zeitraums liegt). Zum andern lag dem kantonalen Gericht die vorangehend bereits erwähnte (E. 6.1 in fine) schriftliche Stellungnahme des Geschäftsführers der Firma Y.________ AG vor, worin das wiederholte, aktive Hinwirken des Beschwerdeführers auf die Begleichung der Zahlungsausstände ausdrücklich bezeugt wird; bereits im Einspracheverfahren hat Letzterer zudem weitere Zeugen bezeichnet, welche Gleiches bestätigen könnten (Einsprache vom 7. Oktober 2005). Bei dieser Beweislage durfte die Vorinstanz allein aus dem Umstand, dass ab der aktenkundigen, eindringlichen schriftlichen Ermahnung des Verwaltungsratspräsidenten vom 22. Mai 2002 bis zur schriftlichen Ermahnung vom 20. November 2002 (mit Bezugnahme auf eine frühere telefonische Unterredung) keine Interventionen des Beschwerdeführers dokumentiert sind, nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf dessen Passivität respektive eine offensichtlich fehlende Durchsetzungskraft/unentschuldbare Vertrauensseligkeit (vgl. etwa Urteil H 38/06 vom 26. Oktober 2006, E. 7.3) gegenüber dem Geschäftsführer schliessen und gestützt darauf grobfahrlässiges Verhalten bejahen. Wegen unvollständiger Sachverhaltsfeststellung (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) ist die Sache daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die für die Frage der Zahlungsvereinbarungen relevanten Unterlagen der Firma Y.________ AG einfordere, die für die Verschuldensbeurteilung ab April 2002 (für die Zeit davor: siehe E. 6.1 hievor) notwendigen Sachverhaltsfeststellungen treffe und hernach über die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers neu entscheide. 7. Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG), welche auch die Gerichtskosten zu tragen hat (Art. 134 zweiter Satz OG [in der von 1. Juli bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Fassung] in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 und Art. 135 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutgeheissen, dass die Sache unter Aufhebung des Entscheides vom 10. August 2006 an das Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen zurückgewiesen wird, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers neu befinde. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 9. Januar 2008 Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Meyer Amstutz