Tribunale federale Tribunal federal {T 7} H 19/06 Arręt du 14 février 2007 IIe Cour de droit social Composition MM. les Juges U. Meyer, Président, Borella et Kernen. Greffier: M. Piguet. Parties Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise, route du Lac 2, 1094 Paudex, recourant, contre 1. E.________, intimé, représenté par Me Christian Bacon, avocat, place St-François 8, 1002 Lausanne, 2. W.________, intimée représentée par la CAP Compagnie d'assurance de protection juridique SA, rue St-Martin 26, 1005 Lausanne. Objet Assurance vieillesse et survivants, recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 17 octobre 2005. Faits: A. E.________ a résilié le contrat de travail qui le liait ŕ X.________ avec effet au 30 septembre 1996 afin de travailler ŕ titre indépendant en qualité de consultant en assurances privées. A la suite d'un contrôle d'employeur effectué auprčs de W.________, agent général de la compagnie d'assurances Y.________, la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (ci-aprčs: la caisse) a réclamé le paiement de la somme de 96'436 fr. 50 au titre des cotisations AVS/AI/APG/AC dues sur les rémunérations versées entre 1999 et 2002 ŕ E.________ (décision du 28 novembre 2003). W.________ s'est opposé ŕ cette décision, arguant que E.________ était affilié depuis le 15 juillet 1996 auprčs de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS en qualité de personne de condition indépendante. Interpellée par sa consoeur, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS a expliqué que E.________ avait effectivement été affilié comme indépendant auprčs d'elle en 1996 mais que son affiliation avait été annulée par la suite. Compte tenu des circonstances, et en tout état de cause, elle estimait que E.________ ne remplissait pas les conditions légales pour ętre affilié en qualité de personne de condition indépendante. Par décision du 23 février 2004, la caisse a rejeté l'opposition formée par W.________. B. Le męme jour, la caisse a informé E.________ que l'activité de Ť conseiller en assurance ť qu'il exerçait était considérée comme une activité dépendante. L'opposition formée contre cette décision a été rejetée le 5 avril 2004. C. W.________ et E.________ ont recouru contre les décisions sur opposition les concernant auprčs du Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant ŕ leur annulation et ŕ la reconnaissance du statut d'indépendant de E.________. Aprčs avoir joint les causes, tenu audience et fait produire le dossier de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS et le dossier fiscal de E.________, le tribunal cantonal des assurances a, par jugement du 17 octobre 2005, admis les recours et renvoyé l'affaire ŕ la caisse afin qu'elle calcule les cotisations dues par E.________ ŕ titre d'indépendant. D. La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation. W.________ conclut au rejet du recours, tandis que E.________ a renoncé ŕ prendre position. Quant ŕ l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur la qualification du revenu versé par W.________, en sa qualité d'agent général de la compagnie d'assurance Y.________, ŕ E.________ durant la période courante de 1999 ŕ 2002. 2. 2.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). 2.2 Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral connaît en derničre instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b ŕ h et 98a OJ en matičre d'assurances sociales. Quant ŕ la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie ŕ l'art. 5 PA. Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espčce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent par ailleurs certaines conditions relatives ŕ leur objet). Il s'ensuit que le recours de droit administratif est irrecevable dans la mesure oů le litige a trait au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (ATF 124 V 145 consid. 1 p. 146 et la référence). 2.3 Les décisions litigieuses n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2.4 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants. Le cas d'espčce, qui concerne des cotisations dues pour les années 1999 ŕ 2002, reste néanmoins régi par les dispositions de la LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1.2 p. 4 et les références). 3. 3.1 Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS, art. 6 ss RAVS). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considčre comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, ŕ une activité indépendante ou salariée ne doit pas ętre tranchée d'aprčs la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matičre d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une maničre générale, celui qui dépend d'un employeur quant ŕ l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas ŕ eux seuls ŕ des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revętent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant ŕ ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161 consid. 1 p. 162, 122 V 169 consid. 3a p. 171, 281 consid. 2a p. 283, 119 V 161 consid. 2 et les références). 3.2 En vertu des principes posés par la jurisprudence au sujet de la délimitation entre activité indépendante et salariée, les agents ou représentants de commerce doivent normalement ętre considérés comme des salariés, ŕ moins que l'ensemble des circonstances du cas d'espčce ne conduisent ŕ admettre l'existence d'une activité indépendante. Pour juger si l'on a affaire ŕ un salarié ou ŕ un indépendant, il n'importe pas de savoir si ses rapports de service sont régis par un contrat de voyageur de commerce ou par un contrat d'agence au sens du droit des obligations. D'une maničre générale, les représentants de commerce jouissent d'une grande liberté quant ŕ l'emploi de leur temps et ŕ l'organisation de leur travail; cependant, il est rare qu'ils doivent supporter un risque économique égal ŕ celui de l'entrepreneur. En effet, le risque encouru se limite le plus souvent au fait que le gain dépend du succčs personnel des affaires réalisées. Dčs lors, il ne peut ętre considéré comme étant celui d'une personne exerçant une activité indépendante que si l'agent a dű opérer des investissements d'une certaine importance ou rétribuer lui-męme du personnel (arręt H 14/87 du 24 aoűt 1987, consid. 2b et les références, publié in RCC 1988 p. 398). 4. 4.1 Les premiers juges ont établi, de maničre ŕ lier le Tribunal fédéral, que E.________ exerçait son activité seul, depuis son propre domicile, sans occuper de personnel et aprčs avoir investi au départ une somme de 15'000 fr. Il cherchait lui-męme sa clientčle, s'organisait ŕ sa guise, sans recevoir de directives quelconques, et supportait personnellement les frais liés ŕ l'exercice de son activité. Bien que E.________ ait principalement collaboré entre 2000 et 2002 avec W.________, il a également réalisé d'importants revenus résultant de la conclusion de contrats avec d'autres compagnies. Il ne dépendait par conséquent pas économiquement de W.________. S'il a traité principalement avec celui-ci, cela était dű aux circonstances de l'époque, étant précisé qu'il pouvait ŕ tout moment et en toute liberté conclure des contrats avec d'autres assureurs. L'ensemble de ces éléments permettait de considérer que l'activité exercée par E.________ était de nature indépendante. 4.2 S'appuyant sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, la recourante estime que la dépendance économique de l'intimée envers W.________ se révčle prépondérante par rapport ŕ l'indépendance dont il peut jouir dans l'organisation de son travail. Elle relčve en particulier que durant les années 2000 ŕ 2002, les revenus de E.________ provenaient, contrairement ŕ ce qu'ont retenu les premiers juges, uniquement des commissions versées par W.________, et non pas de rétributions payées directement par les preneurs d'assurances. Elle souligne en outre le risque que les cotisations relatives aux années 1999 et 2000 ne puissent plus ętre fixées en raison de la prescription si le statut d'indépendant de E.________ devait ętre confirmé. 5. 5.1 Comme la jurisprudence l'a précisé, seul un examen détaillé de l'ensemble des circonstances économiques concrčtes du cas d'espčce permet de déterminer si l'on est en présence d'une activité dépendante ou indépendante. Cela étant, certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel ŕ du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critčre du risque économique de l'entrepreneur et davantage ŕ celui de l'indépendance économique et organisationnelle (Raphael Lanz, Die Abgrenzung der selbständigen von den unselbständigen Erwerbstätigkeit im Sozialversicherungs-, Steuer- und Zivilrecht, in: PJA 12/1997 p.1474 sv.; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 ŕ 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], Bâle 1997, n. 103 ad art. 5; Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, Berne 1996, p. 120, n. 4.30). 5.2 S'il est exact - il convient sur ce point de corriger la constatation des faits manifestement incorrecte des premiers juges - que E.________ n'a, durant les années 2000 ŕ 2002, traité qu'avec la compagnie d'assurances représentée par W.________, cet élément n'est, au vu de l'ensemble des circonstances concrčtes du cas d'espčce, pas suffisant pour écarter l'existence d'une activité indépendante. On ne trouve dans le dossier aucun indice attestant d'un quelconque lien de subordination organisationnelle de E.________ vis‑ŕ‑vis de W.________. E.________ démarche et conseille sa clientčle en son propre nom et pour son propre compte, sans que Y.________ ne donne d'instruction ou n'interfčre dans son activité; il organise pour ce faire librement son travail, depuis ses propres locaux, sans devoir observer un horaire de travail déterminé. De plus, il n'apparaît pas que les relations entre E.________ et Y.________ soient réglées par un accord particulier. Rien n'indique en particulier l'existence d'une clause de non-concurrence ou l'octroi par Y.________ d'un droit exclusif de représentation. On ne saurait voir dans le fait que l'essentiel des revenus de E.________ durant la période litigieuse provienne des rétributions versées par Y.________ l'existence d'un lien de dépendance économique. Le choix délibéré de traiter avec Y.________ - en raison apparemment des conditions avantageuses offertes par cette compagnie ŕ ses assurés - plutôt qu'avec une autre compagnie d'assurance semble dicté par les opportunités commerciales offertes par le marché de l'assurance. En tout état de cause, E.________ demeure ŕ tout moment libre de conseiller les produits d'un concurrent de Y.________, sans préjudice apparent pour lui. En effet, si Y.________ devait mettre un terme, pour une raison ou une autre, ŕ ses relations avec E.________, on ne peut raisonnablement affirmer que E.________ se retrouverait dans une situation semblable ŕ celle d'un salarié qui perd son emploi (voir ATF 119 V 161 consid. 3b p. 163). A cet égard, le fait qu'aussi bien antérieurement que postérieurement ŕ la période litigieuse, E.________ a traité avec d'autres compagnies d'assurance constitue un indice supplémentaire de l'indépendance dont il jouit dans son activité. Au regard de la nature de l'activité exercée par E.________, cela serait faire preuve d'arbitraire de juger le caractčre dépendant ou indépendant de cette activité ŕ la seule aune des investissements consacrés et du personnel occupé. Dans le cas particulier, l'importance du critčre du risque économique de l'entrepreneur doit ętre nettement tempérée. Cela étant, il convient malgré tout de constater que E.________ doit engager et supporter l'entier des frais nécessaires ŕ l'exercice de son activité (téléphonie, informatique, transport). S'ils peuvent de prime abord ne pas apparaître trčs élevés, il n'en demeure pas moins que ceux-ci ne sont compensés que dans la mesure oů les démarches prospectives mises en oeuvre par E.________ aboutissent ŕ la conclusion d'un contrat; dans cette mesure, il supporte, quoi que l'on puisse dire, un véritable risque d'entrepreneur. De l'ensemble des éléments précités, il ressort que l'activité exercée par E.________ n'a que peu de points communs avec celle d'agent commercial retenue par la recourante. En fait, en tant qu'elle consiste ŕ s'entremettre en vue d'offrir ŕ sa clientčle la meilleure solution d'assurance, elle réunit bien plutôt les caractéristiques principales du courtage. Or, le courtage, ŕ la différence de la représentation commerciale, est considéré en rčgle générale comme une activité indépendante (arręt H 227/87 du 10 février 1988, consid. 3c, publié dans RCC 1988 p. 314). Au vu de ce qui précčde, force est de constater qu'il existe une accumulation prépondérante d'indices attestant l'existence d'une activité indépendante, de sorte que l'arręt attaqué ne viole pas le droit fédéral (art. 104 lit. a OJ). 6. Lorsqu'il s'agit de qualifier un revenu touché dans un certain laps de temps par une personne exerçant une activité lucrative, seules sont déterminantes les circonstances économiques du cas d'espčce (consid. 3.1). Le fait que la personne concernée ne soit pas affiliée ŕ une caisse de compensation au moment des faits litigieux, ou bien encore les conséquences éventuelles que pourrait entraîner l'une ou l'autre qualification sur la perception des cotisations, ne constituent pas des circonstances de nature économique permettant de distinguer entre revenu provenant d'une activité indépendante ou revenu provenant d'une activité dépendante. Pour cette raison, les arguments invoqués par la recourante ne sont pas de nature ŕ remettre en cause le jugement entrepris. 7. 7.1 La présente procédure, qui n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, est onéreuse (art. 134 OJ a contrario). Les frais de justice seront dčs lors supportés par la recourante, qui succombe (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). 7.2 Représenté par une assurance de protection juridique, W.________ , qui obtient gain de cause, a droit ŕ une indemnité de dépens ŕ charge de la recourante (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ; ATF 126 V 11 consid. 2 p. 12). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Dans la mesure oů il est recevable, le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 4'500 fr., sont mis ŕ la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais qu'elle a effectuée. 3. La recourante versera ŕ W.________ la somme de 2'000 fr. (y compris la taxe ŕ la valeur ajoutée) ŕ titre de dépens pour l'instance fédérale. 4. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 14 février 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: