Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 191/00 Urteil vom 26. Februar 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Fessler Parteien 1. S.________, 1972, 2. H.________, 1972, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Gmünder, Bahnhofstrasse 7, 9630 Wattwil, gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau, St. Gallerstrasse 13, 8501 Frauenfeld, Beschwerdegegnerin Vorinstanz AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, Weinfelden (Entscheid vom 25. März 2000) Sachverhalt: A. Die im April 1997 gegründete Firma X.________ AG mit Sitz in Y.________ war der Ausgleichskasse des Kantons Thurgau angeschlossen. Bis zu ihrem Rücktritt am 28. November 1997 waren S.________ Präsident und H.________ Mitglied des Verwaltungsrates, je mit Einzelunterschrift. Am 14. August 1998 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet und am 16. Dezember 1998 das Verfahren mangels Aktiven eingestellt. Nach Pfändung der Firma in Liquidation, welche zu Verlustscheinen führte, forderte die Ausgleichskasse von S.________ und H.________ Schadenersatz (u.a. für entgangene Sozialversicherungs- und FAK-Beiträge für die Monate März sowie Juli bis Oktober 1997) in der Höhe von je Fr. 14'271.90 unter solidarischer Haftung (Verfügungen vom 21. Juli 1999). Hiegegen erhoben die Betroffenen Einspruch. B. In Gutheissung der Klage der Ausgleichskasse verpflichtete die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau S.________ und H.________ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von je Fr. 14'271.90 unter solidarischer Haftung (Entscheid vom 25. März 2000). C. S.________ und H.________ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid der kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. Im angefochtenen Entscheid werden die Grundsätze zur (subsidiären) Haftung der Organe von Aktiengesellschaften nach Art. 52 AHVG gemäss Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Nach dem massgebenden Zeitpunkt des Entscheides über die Schadenersatzklage (hier: 25. März 2000) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen haben unberücksichtigt zu bleiben. 3. 3.1 Es ist unbestritten, dass die Ausgleichskasse wegen Verletzung der Vorschriften über die Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht des Arbeitgebers (Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 ff. AHVV) in den Monaten März sowie Juli bis Oktober 1997 durch die konkursite Firma zu Schaden gekommen ist. Zu einer näheren Prüfung dieses Punktes besteht aufgrund der Akten kein Anlass (BGE 125 V 415 Erw. 1b am Ende sowie 417 oben). 3.2 Im Weitern sind die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Schlussfolgerungen der kantonalen Rekurskommission zum (natürlichen und adäquaten) Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten der Beschwerdeführer und dem eingetretenen Schaden sowie zum Verschulden in Form von Grobfahrlässigkeit nicht zu beanstanden. Das Gleiche gilt in Bezug auf die von der Vorinstanz verneinten Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe. Es kann insoweit ohne weiteres auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Was die Beschwerdeführer hiegegen vorbringen lassen, vermag zu keiner andern Beurteilung zu führen. 3.2.1 Namentlich kann entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht von einer ordnungsgemässen Zustellung der Buchhaltungsunterlagen bis Ende September 1997 durch den Geschäftsführer gesprochen werden. Bereits die Dokumente für die Monate April bis Juni 1997 waren verspätet und erst auf entsprechende Aufforderung geliefert worden. Ebenso wenig kann die Rede davon sein, es habe keine Veranlassung zu Zweifeln an den Äusserungen des Geschäftsführers gegeben, wonach die Einnahmen ausreichten, um sämtlichen Verpflichtungen nachzukommen. Im Gegenteil bestand, wie die Vorinstanz richtig festhält, spätestens im August 1997 keine Gewähr mehr dafür, dass die mit dieser Aufgabe betraute Person der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht korrekt und rechtzeitig nachkommen würde. In diesem Zusammenhang wird im Übrigen nicht geltend gemacht, die Abzüge der Arbeitnehmerbeiträge vom Lohn seien zwar korrekt verbucht worden, tatsächlich aber habe keine Ablieferung stattgefunden. 3.2.2 Unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens sodann ist nicht von Bedeutung, dass die Beschwerdeführer nach Kenntnis der ersten Betreibungshandlung der Ausgleichskasse (Zahlungsbefehl vom 30. Oktober 1997 betreffend die Beitragsausstände für Juli 1997) und Meldung des Vorfalles an die Revisionsstelle unverzüglich ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärten. Stellte ein solches Verhalten einen Entlastungsgrund dar, würde Art. 52 AHVG seines Gehaltes weitgehend entleert. 3.2.3 Kein Entlastungsgrund stellt schliesslich der Umstand dar, dass die Beschwerdeführer keinen Lohn und keine Tantiemen noch sonst eine Entschädigung für ihre Tätigkeit als Präsident und als Mitglied des Verwaltungsrates aus der Firma bezogen hatten (vgl. AHI 2002 S. 51). 4. Gemäss BGE 122 V 185 kann die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG in sinngemässer Anwendung von Art. 4 VG und Art. 44 Abs. 1 OR herabgesetzt werden, wenn und soweit eine grobe Pflichtverletzung der Ausgleichskasse für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist. Ein in diesem Sinne pflichtwidriges Verhalten der Verwaltung ist namentlich zu bejahen, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezuges missachtet hat (BGE a.a.O. S. 189 Erw. 3c). 4.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ein Mitverschulden der Ausgleichskasse mit im Wesentlichen folgender Begründung bejaht: Die Verwaltung habe mit Zahlungsbefehlen vom 30. Oktober und 27. November 1997 sowie vom 29. Januar 1998 die ausstehenden (Akonto-)Beiträge für die Monate Juli bis Oktober 1997 in der Höhe von je Fr. 4074.20 in Betreibung gesetzt. In der Folge habe sie nichts unternommen, insbesondere nicht die Fortsetzung der Betreibung verlangt, obwohl kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Hiezu habe aller Anlass bestanden, da sie spätestens Ende November 1997 aufgrund der Notwendigkeit einer zweiten Betreibung habe erkennen können und müssen, welche Verlustgefahr für sie bestand. Das am 16. Januar 1998 im Handelsamtsblatt publizierte Ausscheiden des Präsidenten und eines weiteren Mitgliedes des Verwaltungsrates schliesslich hätte zusammen mit den laufenden Betreibungen bei der Ausgleichskasse höchsten Handlungsbedarf auslösen müssen. Indem die Verwaltung das Beitragsinkasso nicht vorangetrieben, sondern lediglich zugewartet habe, bis der Konkurs eröffnet wurde, habe sie im Wesentlichen den Schaden selbst verschuldet. 4.2 Die Herabsetzung der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG gemäss BGE 122 V 185 setzt eine grobe Pflichtverletzung der Ausgleichskasse voraus. Es müssen elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezuges missachtet worden sein. Davon kann nicht gesprochen werden, wenn die Verwaltung, wie vorliegend, nach schriftlicher Mahnung die ausstehenden Beiträge noch während oder kurz nach Ablauf der Abrechnungsperiode mittels Zahlungsbefehl in Betreibung setzt (vgl. Art. 35 und 37 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). Dass die am Recht stehende Ausgleichskasse die Betreibung nicht im frühest möglichen Zeitpunkt fortsetzte, soweit nicht Rechtsvorschlag erhoben worden war, oder eine Veranlagungsverfügung erliess (Art. 38 AHVV), stellt keine grobe Pflichtverletzung im Sinne von BGE 122 V 185 dar. Weder der Rücktritt des Präsidenten und eines weiteren Mitgliedes des Verwaltungsrates noch die allfällige Nichtbezahlung auch der Beiträge ab November 1997 stellen Gründe dar, welche zu einer anderen Betrachtungsweise Anlass geben. Entscheidend ist, dass die säumige Firma durch die Zahlungsbefehle klar und unmissverständlich auf die ausstehenden Beiträge sowie die Folgen bei Nichtbefriedigung des Gläubigers (Pfändung) aufmerksam gemacht worden war. Im Übrigen stand es ihr offen, allenfalls um einen Zahlungsaufschub nachzusuchen (Art. 38bis AHVV in Kraft gewesen bis 31. Dezember 2000 [heute: Art. 34b AHVV]). 4.3 Eine Herabsetzung der Schadenersatzpflicht fällt somit ausser Betracht. Dies gilt auch unter dem Gesichtspunkt der Ehrenamtlichkeit der Tätigkeit als Verwaltungsräte (vgl. AHI 2002 S. 51 und das zur Publikation in der Amtlichen Sammlung bestimmte Urteil St.+S. vom 10. September 2002 [H 26/02]). 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1300.- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss (Fr. 2600.-) verrechnet; der Differenzbetrag von je Fr. 650.- wird ihnen rückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 26. Februar 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: