[AZA] H 195/99 Hm IV. Kammer Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; Gerichtsschreiberin Hofer Urteil vom 8. Mai 2000 in Sachen 1. L.________, 2. U.________, 3. K.________, Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt M.________, gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn, Allmendweg 6, Zuch- wil, Beschwerdegegnerin, und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, Solothurn A.- L.________ und U.________ sowie K.________ bilde- ten den Verwaltungsrat der Firma B.________. Am 10. April 1997 wurde über die Aktiengesellschaft der Konkurs eröff- net, am 10. Juni 1997 mangels Aktiven jedoch wieder einge- stellt. Mit separaten Verfügungen vom 31. März 1998 forder- te die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn von allen dreien unter solidarischer Haftung Schadenersatz in Höhe von Fr. 68'859.05 für nicht abgelieferte bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge betreffend die Schlussabrech- nungen 1995 (zuzüglich Mahngebühr, Betreibungskosten und Verzugszinsen) und 1996 sowie die Nachzahlungsverfügungen der Jahre 1994 bis 1996 vom 24. September 1997. B.- Auf Einspruch der Belangten hin machte die Aus- gleichskasse ihre Forderung klageweise geltend. Das Ver- sicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess die Klage mit Entscheid vom 3. Mai 1999 gut. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen L.________ und U.________ sowie K.________ die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides beantragen; eventuell sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersuchen L.________ und U.________ um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Ver- waltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialver- sicherung hat sich nicht vernehmen lassen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleis- tungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachver- halt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.- Das kantonale Gericht hat unter Hinweis auf Gesetz (Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler: BGE 123 V 15 Erw. 5b) die Voraussetzungen richtig dargelegt, unter denen ein verantwortliches Organ einer juristischen Person der Ausgleichskasse den durch schuldhafte Missach- tung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -be- zahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV) entstande- nen Schaden zu ersetzen hat. Darauf kann verwiesen werden. Zutreffend sind auch die Ausführungen zur Verwirkung der Schadenersatzforderung (Art. 82 AHVV; BGE 119 V 92 Erw. 3) und zum Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens (BGE 119 V 92 Erw. 3). 3.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde halten die Beschwerdeführer an ihrer bereits im vorinstanzlichen Ver- fahren vertretenen Auffassung fest, dass der Schadenersatz- anspruch zufolge verspäteter Geltendmachung verwirkt sei. Denn die Arbeitgeberin habe die Ausgleichskasse bereits im Sommer 1996 darüber informiert, dass der Betrieb am 31. Juli 1996 eingestellt worden sei, nachdem die "Lizenz- geberin" die Verträge fristlos gekündigt und das Warenlager blockiert habe. Ebenfalls mitgeteilt habe sie, dass keine finanziellen Mittel mehr vorhanden seien. Das kantonale Gericht hat diesen Einwand unter Beru- fung auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versiche- rungsgerichts nicht gelten lassen. Das Konkursverfahren sei am 10. Juni 1997 eingestellt und damit abgeschlossen wor- den, weshalb die Schadenersatzverfügungen vom 31. März 1998 binnen der einjährigen Verwirkungsfrist ergangen seien. Diesen zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen kann mit Blick auf die im vorliegenden Fall erfolgte Konkursein- stellung mangels Aktiven und die dazu ergangene Rechtspre- chung (BGE 103 V 122 Erw. 4; ZAK 1990 S. 289 Erw. 4b) voll- umfänglich beigepflichtet werden. Was dagegen vorgebracht wird, verfängt nicht. Schadenskenntnis der Ausgleichskasse sogar bereits in einem vor der Konkurseröffnung liegenden Zeitpunkt anzunehmen, stünde in Widerspruch zu der bisheri- gen einschlägigen Rechtsprechung (BGE 119 V 92 Erw. 3, 118 V 196 f. Erw. 3b; ZAK 1992 S. 479 Erw. 3b), von der abzu- weichen kein Anlass besteht. Namentlich war nach der Auf- lösung des Lizenzvertrages im Sommer 1996 das weitere Schicksal der Gesellschaft noch ungewiss. Bis zur Konkurs- eröffnung im April 1997 und dessen Einstellung mangels Aktiven war für die Ausgleichskasse insbesondere nicht ersichtlich, ob nicht doch noch eine Betriebssanierung zustande kommen und inwieweit allenfalls eine konkursrecht- liche Verwertung des Warenlagers den Schaden mindern würde. 4.- Soweit die Beschwerdeführerin 1 die Schadenersatz- pflicht für im Jahre 1994 unbezahlt gebliebene bundesrecht- liche Sozialversicherungsbeiträge mit dem Argument bestrei- tet, sie sei erst ab 1995 Mitglied des Verwaltungsrates gewesen, kann dem nicht beigepflichtet werden. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts beginnt die Haftung des Verwaltungsrates für den der Aus- gleichskasse verursachten Schaden mit dem effektiven Ein- tritt in den Verwaltungsrat, und zwar unabhängig vom Datum der Eintragung ins Handelsregister (BGE 123 V 174 Erw. 3b). Mit der Mandatsübernahme tritt das Verwaltungsratsmitglied in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Firma in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein. Es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden Beiträ- ge, sondern und gerade für die Begleichung verfallener, seit Jahren geschuldeter Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 Erw. 7b). Sofern auf im Jahr 1994 ausgerichteten Löhnen gestützt auf die Nachzahlungsverfügung vom 24. Sep- tember 1997 Sozialversicherungsbeiträge geschuldet sind - worauf nachstehend noch zurückzukommen sein wird (vgl. Erw. 5c) - kann sich die Beschwerdeführerin somit nicht zum Vornherein mit dem Hinweis entlasten, diese seien in einem Zeitpunkt entstanden, als sie noch keine Organstellung innehatte. Ebensowenig zu exkulpieren vermag sich die Be- schwerdeführerin 1 - wie im Übrigen auch der Beschwerdefüh- rer 3 - mit der Begründung, nichts mit der Geschäftsführung zu tun gehabt zu haben. Denn wer sich in den Verwaltungsrat einer Firma wählen lässt, nimmt Organstellung ein mit den damit verbundenen gesetzlichen Pflichten (Art. 716 f. OR), welche die Überwachung der mit der Geschäftsführung betrau- ten Personen und das regelmässige sich Unterrichtenlassen über den Geschäftsgang beinhalten. 5.- Die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse beruht auf der Nichtbezahlung von Beiträgen, die gemäss den Schlussabrechnungen vom 17. April 1996 für das Jahr 1995 und vom 16. Mai 1997 für das Jahr 1996 und nach den Nach- zahlungsverfügungen vom 24. September 1997 für die Zeit von April 1994 bis Ende Juli 1996 erhoben worden sind. a) Die Beschwerdeführer bestreiten die Höhe der Forde- rung gemäss Schlussabrechnung 1995 nicht, machen aber gel- tend, sie hätten die festgelegten Pauschalbeträge für die- ses Jahr korrekt bezahlt und auch die entsprechenden Lohn- summen der Ausgleichskasse rechtzeitig innert der gesetz- lichen Monatsfrist nach Ablauf der Abrechnungsperiode ge- meldet. Für die erst am 17. April 1996 in Rechnung gestell- ten Beträge sei gemäss Verfügung vom 26. April 1996 ein Zahlungsaufschub gewährt worden. Bereits damals habe die Gesellschaft indessen über keine Vermögenswerte mehr ver- fügt, was der Ausgleichskasse am 22. April 1996 mitgeteilt worden sei. Zudem seien die Beiträge 1995 vor der Konkurs- eröffnung gar nie rechtskräftig verfügt worden. Die Ausgleichskasse hat am 26. April 1996 einem Raten- plan über die Tilgung der fälligen Beiträge für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1995 im Betrage von Fr. 46'893.80 zugestimmt. Danach waren spätestens bis 15. Mai 1996 Fr. 15'650.- zu bezahlen und der Rest in zwei weiteren Monatsraten bis 15. Juni und 15. Juli 1996 zu be- gleichen. Ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan ändert an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge grundsätzlich nichts. Zwar ist bei der Beur- teilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorga- ne ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhal- tung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Til- gungsplan mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflich- tigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungster- minen zugestanden wird (BGE 124 V 255 Erw. 3b). Vorbehalten bleiben Fälle, in welchen Zahlungsaufschub beantragt wird, obschon der Beitragspflichtige damit rechnen musste, dass die Firma in Konkurs gehen werde und er die Zahlungsverein- barung nicht werde einhalten können (BGE 124 V 255 Erw. 4b; AHI 1999 S. 26). Im vorliegenden Fall ändert der gewährte Zahlungsaufschub an der vorinstanzlichen Verschuldensbeur- teilung nichts, da die Beschwerdeführer weder für die Ein- haltung des Tilgungsplanes gesorgt, noch die Zahlung der einzelnen Raten veranlasst haben. Der Zahlungsaufschub ist daher ohne weiteres dahingefallen (Art. 38bis Abs. 3 AHVV). Zudem räumen die Beschwerdeführer selber ein, dass ihnen die prekäre Lage der Gesellschaft im April 1996 bekannt war. Im Zeitpunkt des nachgesuchten Zahlungsaufschubes konnten sie somit nicht damit rechnen, dass die Zahlungs- vereinbarung eingehalten werden könne. Stichhaltige Exkul- pationsgründe für die Nichtbezahlung der gemäss Schluss- abrechnung 1995 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge sind keine ersichtlich, zumal die angeführte fristlose Kün- digung des Lizenzvertrages erst im Sommer 1996 erfolgte und somit für die bereits vorher bestandenen Zahlungsschwierig- keiten nicht kausal sein konnte. Ebenfalls nicht zu entlas- ten vermag die Beschwerdeführer der Umstand, dass die Aus- gleichskasse die am 17. April 1996 in Rechnung gestellten Beiträge nach erfolgloser Betreibung im Hinblick auf die Erlangung eines Rechtsöffnungstitels am 14. März 1997 ver- fügungsweise festsetzte (vgl. Art. 38 AHVV sowie BGE 109 V 46; ZAK 1984 S. 190). b) Bezüglich der Zeitspanne von Januar 1996 bis zur Betriebsschliessung Ende Juli 1996 führen die Beschwerde- führer aus, sie hätten die Beiträge aufgrund festgelegter Beträge stets lückenlos bezahlt. Die Schlussabrechnung 1996 - welche in masslicher Hinsicht nicht bestritten wird - sei dann aber erst nach der Konkurseröffnung vom 10. April 1997 ergangen und damit in einem Zeitpunkt fällig geworden, als sie keine Möglichkeit mehr gehabt hätten, als Organ der Aktiengesellschaft die Überweisung der Beiträge an die Aus- gleichskasse zu veranlassen. Nach der Rechtsprechung verletzt jener Arbeitgeber seine Zahlungspflichten gegenüber der Ausgleichskasse nicht, der die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezah- len kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem Ende der zehntägigen Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet wird und er somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen kann. Vorbehalten bleibt der Fall, da der Arbeitgeber sich nicht mit der notwendigen Sorgfalt um die Sicherheit der durch ihn zu beziehenden und abzuliefernden paritätischen Beiträge gekümmert hat, so dass im Zeitpunkt, da die Bei- träge bezahlt werden sollten, nicht mehr genügend Mittel vorhanden sind (AHI 1994 S. 37; ZAK 1985 S. 581 Erw. 5a; vgl. BGE 112 V 5 Erw. 3d). Die Ausgleichskasse kann dem Arbeitgeber bewilligen, für die Zahlungsperiode statt der genauen Beiträge einen diesen ungefähr entsprechenden Be- trag zu entrichten. In diesem Falle hat der Ausgleich am Ende des Kalenderjahres zu erfolgen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Hat die Ausgleichskasse bedingungslos in das Pauschalver- fahren eingewilligt, besteht keine Pflicht des Arbeit- gebers, die Erhöhung der Lohnsumme vor Ablauf des Kalender- jahres der Ausgleichskasse zu melden. Die Differenz zwi- schen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für das Kalenderjahr geschuldeten Beiträgen berechtigt daher nicht zum Vorwurf an den Arbeitgeber, er habe schwerwiegend gegen seine Obliegenheiten verstossen, indem er während des laufenden Jahres die Höhe der Zahlungen nicht an die stei- gende Lohnsumme angepasst oder nicht für eine bei der End- abrechnung verfügbare Rückstellung gesorgt hat (AHI 1993 S. 165 Erw. 4c, ZAK 1992 S. 246 Erw. 3b). Das kantonale Gericht hat den für die Beurteilung der Verschuldensfrage wesentlichen Sachverhalt unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), indem es unterliess, über die Zahlungs- und Abrechnungsmodalitäten der konkur- siten Gesellschaft Abklärungen zu treffen. Anhaltspunkte für eine Einwilligung in das Pauschalverfahren ergeben sich nicht nur aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsge- richtsbeschwerde. Bei den Akten liegt zudem ein Schreiben der Arbeitgeberfirma vom 17. Februar 1997 samt Computer- liste, wonach die Abrechnungsunterlagen 1996 der Aus- gleichskasse an diesem Datum zugestellt wurden. Die Schlussabrechnung erging gemäss Kontoauszug der Ausgleichs- kasse vom 9. November 1998 jedoch erst am 16. Mai 1997 und somit nach der am 10. April 1997 erfolgten Konkurseröff- nung. Die Sache ist zur Aktenergänzung in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. c) Gegen die Nachzahlungsverfügungen 1994 bis 1996 wenden die Beschwerdeführer erneut ein, diese entbehrten jeglicher Grundlage, seien nicht substantiiert begründet, basierten nicht auf Lohnlisten oder Abrechnungen der Firma und seien zudem erst nach der Konkurseröffnung ergangen. Beruht die eingeklagte Schadenersatzforderung auf rechtskräftigen Nachzahlungsverfügungen und fällt deren Erlass in die Zeit nach der Konkurseröffnung, bleibt die Möglichkeit zur masslichen Überprüfung der Forderung im Schadenersatzprozess gewahrt (AHI 1993 S. 173). In Fällen, in denen bestimmte Zahlungen erst im Nachhinein der Bei- tragspflicht unterstellt werden, lässt das Eidgenössische Versicherungsgericht den Vorwurf absichtlicher oder grob- fahrlässiger Schadensverursachung dann entfallen, wenn über die beitragsrechtliche Qualifikation der betreffenden Ent- gelte in guten Treuen gestritten werden kann (unveröffent- lichtes Urteil V. vom 25. November 1992 [H 44+47/92] und in AHI 1993 S. 172 nicht publizierte Erwägung 3d). Als Grund für die Nacherfassung gibt die Ausgleichs- kasse im Beiblatt zum Arbeitgeberkontrollbericht Natural- und Aushilfslöhne sowie Überzeit- und Samstagsentschädigun- gen an, ohne ihre Verfügungen indessen in einer für das Gericht nachvollziehbaren Weise begründet zu haben. Obwohl die Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren die Rechtmässigkeit des Vorgehens der Ausgleichskasse bestrit- ten und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht hatten, hat die Vorinstanz keine Feststellungen zur Abgabepflicht der nacherfassten Entgelte getroffen. Ob den Beschwerdeführern bezüglich der Nichtbezahlung der auf die Nachzahlungsverfügungen entfallenden Sozialversicherungs- beiträge zumindest ein grobfahrlässiges Verhalten vorgewor- fen werden kann, lässt sich aufgrund der derzeitigen Akten- lage nicht beurteilen. Auch diesbezüglich wird die Vorin- stanz daher weitere Abklärungen zu treffen haben. 6.- a) Im vorliegenden Verfahren geht es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb Kosten zu erheben sind (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Verfahrensausgang mit einem teilweisen Obsiegen der Beschwerdeführer rechtfertigt es sich, die Kosten zur Hälfte der Ausgleichskasse und zu je einem Sechstel den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 OG), wobei letztere durch den vom Beschwerdeführer 3 geleisteten Kostenvorschuss gedeckt sind. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird damit gegenstandslos. b) Entsprechend dem teilweisen Obsiegen steht den Beschwerdeführern eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1250.- zu. In diesem Umfang wird das von den Beschwer- deführern 1 und 2 gestellte Gesuch um unentgeltliche Ver- beiständung gegenstandslos. Von der restlichen, vom Eidge- nössischen Versicherungsgericht praxisgemäss auf Fr. 2500.- veranschlagten Entschädigung für die Verbeiständung entfal- len auf die beiden Beschwerdeführer lediglich noch je rund Fr. 417.-. Die dem Gericht mit dem Zeugnis zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege eingereichten Unterlagen rechtfertigen es nicht, ihnen für diesen Betrag die unent- geltliche Verbeiständung zu bewilligen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe- schwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 3. Mai 1999 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Schadenersatzpflicht bezüglich Schlussabrechnung 1996 und Nachzahlungsverfügungen 1994 bis 1996 neu entscheide. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichts- beschwerde abgewiesen. II. Die Gerichtskosten von total Fr. 4000.- werden zur Hälfte der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und zu je einem Sechstel den Beschwerdeführern auferlegt. Die Anteile der Beschwerdeführer sind durch den ge- leisteten Kostenvorschuss von Fr. 4000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 2000.- wird dem Beschwerde- führer 3 zurückerstattet. III. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenös- sischen Versicherungsgericht eine reduzierte Partei- entschädigung von insgesamt Fr. 1250.- zu bezahlen. IV. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege, soweit nicht gegenstandslos geworden, wird abgewiesen. V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge- richt des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 8. Mai 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: