Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 201/04 Urteil vom 14. März 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiberin Hofer Parteien G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Dr. Max Meyer, Speichergasse 5, 3011 Bern, gegen Hotela, Ausgleichskasse des SHV und des SRV, 18, Rue de la Gare, 1820 Montreux, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Chur (Entscheid vom 31. August 2004) Sachverhalt: A. Die im Jahre 1997 von G.________ als Alleinaktionär übernommene Hotel A.________ AG war der Ausgleichskasse Hotela angeschlossen. Im Sommer 2002 blieb die Gesellschaft der Kasse die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge schuldig, nachdem sie bereits im Jahr 2001 ihren Zahlungspflichten nur schleppend nachgekommen war. Am 25. November 2002 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Ab dem 21. Februar 2003 lagen Kollokationsplan und Inventar beim Konkursamt zur Einsicht auf. Das Konkursamt teilte der Ausgleichskasse am 19. März 2004 mit, sie komme gemäss Verteilliste mit einer Forderung von Fr. 34'557.25 zu Verlust. Mit Verfügung vom 1. April 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse G.________, der gemäss Eintrag im Handelsregister als einziges Mitglied des Verwaltungsrates figurierte, zur Leistung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 30'329.- für entgangene AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge (einschliesslich Verwaltungskosten und Verzugszinsen). Mit Einspracheentscheid vom 6. Mai 2004 hielt sie an der Schadenersatzverfügung fest. B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 31. August 2004 ab. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G.________ beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Schadenersatzklage abzuweisen. Eventuell sei der Forderungsbetrag um Fr. 21'000.- herabzusetzen. Kantonales Gericht und Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. D. Mit Eingabe vom 12. Januar 2005 nahm G.________ zur Vernehmlassung der Ausgleichskasse Stellung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die rechtlichen Grundlagen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) sowie zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a und b) ergangene Rechtsprechung finden sich im angefochtenen Entscheid des kantonalen Gerichts zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, blieb die Hotel A.________ AG ab Sommer 2002 die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge der Ausgleichskasse schuldig. Damit verstiess sie gegen die Beitragszahlungspflicht und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Dieses Verschulden der Arbeitgeberin hat die Vorinstanz auch dem Beschwerdeführer, welcher Organstellung innehatte, als grobfahrlässiges Verhalten angerechnet. 3.2 Der Beschwerdeführer wendet gegen die vorinstanzliche Feststellung, er habe den Schaden grobfahrlässig verursacht, zur Hauptsache ein, er sei nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber der Firma K.________ GmbH im Januar 2001 in Liquiditätsschwierigkeiten geraten und habe einen Verlust von rund Fr. 85'000.- hinnehmen müssen. Im Sommer 2002 sei ihm auf Ersuchen der Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft als Vermieterin die Pfändung des Küchenmaterials angedroht worden. Um die für den Hotelbetrieb überlebenswichtigen Geräte behalten zu können, habe er aus den knappen ihm zur Verfügung gestandenen Mitteln die geforderten Fr. 30'000.- bezahlt. Obwohl zur Rettung des Betriebes primär diese Forderung habe beglichen werden müssen, hätten ernsthafte Gründe zur Annahme bestanden, dass die Sozialversicherungsbeiträge innert nützlicher Frist bezahlt werden könnten. Da der der Stockwerkeigentümergemeinschaft effektiv geschuldete Betrag tiefer gewesen sei, habe er zudem mit einer Rückzahlung von Fr. 11'400.- rechnen können. Ausserdem habe er davon ausgehen können, dass das Guthaben aus der Mutterschaftsversicherung von rund Fr. 10'000.- an die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge angerechnet würden. Stattdessen habe die Ausgleichskasse bis zur Konkurseröffnung zugewartet, womit der Betrag in die Konkursmasse gefallen sei. Auch der Betrag von Fr. 11'400.- sei schliesslich in die Konkursmasse gelangt und zur Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr zur Verfügung gestanden. Trotz der finanziellen Schwierigkeiten habe er die Sozialversicherungsbeiträge des Jahres 2001 bezahlt, sobald ihm dies jeweils möglich gewesen sei. 3.3 Es trifft zu, dass nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe zu werten ist; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Die Ausgleichskasse, die feststellt, dass sie einen durch Missachtung der Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen; im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache der belangten Person, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187 Erw. 1b; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5). Als Rechtfertigungsgrund kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 Erw. 4b). Ebenso kann unter Umständen die Tatsache, dass ein Arbeitgeber bei Vorliegen eines Liquiditätsengpasses Beiträge vorübergehend nicht bezahlt in der Hoffnung, durch Erfüllung "lebenswichtiger Verpflichtungen" den Weiterbestand der Unternehmung sichern zu können, als entschuldbarer Grund gelten (BGE 108 V 186). 3.4 Wie der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren selber ausführt, kämpfte er jahrelang für das finanzielle Überleben der Firma. Dem Bericht der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 20. November 2002 ist zu entnehmen, dass die Betreiberin des Apparthotels A.________ AG in den vorangegangenen Jahren schon auf der Stufe des Betriebs-Cash-flows rote Zahlen geschrieben hatte. Verantwortlich für die unbefriedigenden Resultate seien zum einen die überhöhten Passiv- und Mietzinsen und zum andern die grosszügige Regelung der Eigenbelegung durch die Stockwerkeigentümer gewesen, was den Betrieb daran gehindert habe, seine Kapazitäten in der Hochsaison optimal auszulasten. Während der Mietzins gemäss Mietvertrag 43 % des Nettoumsatzes betrug, erachtete die Schweizerische Gesellschaft für Hotelkredit einen Prozentsatz von 16 % des Brutto-Beherbergungsbetrages als wirtschaftlich tragbar. Der hohe Mietzins führte wiederholt zu Zahlungsschwierigkeiten und Betreibungen seitens der Vermieter. Hinzu kamen Hypothekarzinsen von 8.75 %, welche ebenfalls nicht mehr beglichen werden konnten und daher Gegenstand von Betreibungen durch die kreditgebenden Banken bildeten. Im Jahre 2002 waren gemäss den Angaben des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren zahlreiche Schulden nicht beglichen wie beispielsweise die Kurtaxen von Fr. 53'198.-, die Quellensteuer von Fr. 31'000.-, Bankzinsen von Fr. 148'730.-, Mietzins von Fr. 179'700.- und die Mehrwertsteuer von Fr. 49'700.-. Daraus erhellt, dass der Geschäftsgang seit der Übernahme der Firma durch den Beschwerdeführer schlecht war. Ein bloss vorübergehender Liquiditätsengpass im Sommer 2002 kann somit verneint werden. Dem Debitoren-Kontoauszug 2001 und 2002 der Ausgleichskasse ist zudem zu entnehmen, dass die Rechnungen des Jahres 2001 jeweils nur mit Verzögerung beglichen wurden und jene des Jahres 2002 teilweise sogar offen blieben. Rechtfertigungsgründe im Sinne der vorstehend (Erw. 3.3) zitierten Rechtsprechung sind nicht gegeben. Angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der in diesem Zusammenhang von den Gläubigern angedrohten oder bereits durchgeführten Betreibungen und Pfändungen konnte der Beschwerdeführer von der vorübergehenden Zurückhaltung von Sozialversicherungsbeiträgen objektiv keine für die Rettung der Firma ausschlaggebende Wirkung erwarten. Angesichts der angespannten finanziellen Lage war im Sommer 2002 erkennbar, dass sich die Firma nicht bloss in einem kurzfristigen Liquiditätsengpass befand, welcher in absehbarer Zeit zu überwinden war. Entsprechend konnte auch nicht damit gerechnet werden, dass die ab Sommer 2002 bewusst in Kauf genommenen Beitragsausstände innert nützlicher Frist beglichen würden. Daran vermag der Einwand des Beschwerdeführers, er habe der vollumfänglichen Deckung der Beitragsschulden stets erste Priorität beigemessen, nichts zu ändern. Nicht zu entlasten vermag ihn das schwierige finanzielle Umfeld als solches, da bei finanziellen Schwierigkeiten der geltend gemachten Art rechtsprechungsgemäss der Grundsatz zum Tragen kommt, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). 3.5 Zu Gunsten des Beschwerdeführers ins Feld geführt werden könnte die kurze Dauer des Beitragsausstandes. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 121 V 244 Erw. 4b dargelegt hat, ist die Frage der Dauer des Normverstosses ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und als Entlastungsgrund zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann. Im vorliegenden Fall waren Akontozahlungen für den Sommer 2002 und eine Nachtragsabrechnung vom August 2002 ausstehend. Anderseits geriet die Firma auch schon im Vorjahr 2001 mit der Beitragszahlung in Verzug. Anders als in dem BGE 121 V 245 zugrunde liegenden Fall kann nicht gesagt werden, die Konkursitin habe das Beitragswesen einwandfrei und straff gehandhabt. 3.6 Schliesslich kann sich der Beschwedeführer auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es fehle am für die Haftung vorausgesetzten adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten und dem eingetretenen Schaden. Zwar gebricht es an einem adäquaten Kausalzusammenhang, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können. Indessen vermag die blosse Hypothese, der Schaden wäre auch bei pflichtgemässem Verhalten eingetreten, die Adäquanz nicht zu beseitigen. Dass ein Schaden ohnehin eingetreten wäre, muss vielmehr mit Gewissheit oder doch mit hoher Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein (Urteil H. vom 21. Januar 2004, H 267/02). Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, weil nicht anzunehmen ist, dass auch ein pflichtgemässes Verhalten des Beschwerdeführers den Schaden nicht hätte verhindern können. Auch kann das pflichtwidrige Verhalten nicht damit verneint werden, wenn die Forderung der Stockwerkeigentümer von Fr. 30'000.- nicht beglichen worden wäre, hätte der Konkurs bereits früher angemeldet werden müssen, wodurch der Schaden für die Ausgleichskasse noch höher ausgefallen wäre. 3.7 Soweit der Beschwerdeführer das Eventualbegehren stellt, es sei die Schadenersatzforderung um Fr. 21'000.- zu reduzieren, weil ein Guthaben gegenüber den Stockwerkeigentümern von Fr. 11'400.- und ein Guthaben gegenüber der Mutterschaftsversicherung von Fr. 10'000.- in die Konkursmasse statt auf sein Konto geflossen sei und somit für die Beitragsbegleichung nicht mehr zur Verfügung gestanden habe, kann dem nicht entsprochen werden. Grund für diesen Umstand waren Liquiditätsprobleme der Gesellschaft, welche der Beschwerdeführer zu verantworten hatte. Es ist zudem keineswegs erstellt, dass die Guthaben zur Begleichung der ausstehenden Beitragsschulden verwendet worden wären, wenn sie noch vor der Konkurseröffnung an die Hotel A.________ AG hätten rückvergütet werden können. 4. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario in Verbindung mit Art. 156 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 14. März 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: