Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 21/04 Urteil vom 29. September 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Schmutz Parteien 1. H.________, 2. J.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bernhard Meier, Ankerstrasse 53, 8004 Zürich, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 8. Dezember 2003) Sachverhalt: A. H.________ war Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates und J.________ war Mitglied des Verwaltungsrates der Firma L.________ AG mit Sitz in X.________, welche elektronische Apparate fabrizierte. Am 16. April 2002 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet und am 20. Juni 2002 mangels Aktiven eingestellt. Mit Verfügungen vom 31. Januar 2003 forderte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) von H.________ und J.________ unter solidarischer Haftung Schadenersatz für entgangene AHV/IV/EO/ALV/FAK-Beiträge der Jahre 1996 bis 2001, einschliesslich Zinsen, Mahngebühren, Verwaltungs- und Betreibungskosten, im Gesamtbetrag von Fr. 432'863.20. Sie bestätigte dies im Grundsatz mit Einspracheentscheid vom 1. April 2003, wobei sie die Forderung auf Fr. 432'282.15 reduzierte. B. Die von H.________ und J.________ dagegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. Dezember 2003 ab. C. H.________ und J.________ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheids sowie des Einspracheentscheids und der angefochtenen Verfügungen. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 1.2 Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die Vorinstanz hat die massgebenden Normen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Arbeitgeberorganhaftung, insbesondere zum Begriff der Grobfahrlässigkeit (siehe auch BGE 112 V 159 Erw. 4; ZAK 1988 S. 599 Erw. 5a), zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (BGE 123 V 15 Erw. 5b), zur Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b) sowie zum dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 202 Erw. 3a; vgl. auch Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1071 ff., insbesondere S. 1081) zutreffend wiedergegeben. Richtig sind auch die Erwägungen zum Eintritt und zum Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens, wenn die Entrichtung der Beiträge wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (BGE 121 V 234, 119 V 92 Erw. 3). Korrekt ist ebenfalls, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in materiellrechtlicher Hinsicht nicht anwendbar ist (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 3. Die von den Beschwerdeführern geleitete Firma kam auf Grund einer finanziell angespannten Situation seit 1995 den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin nur schleppend und unvollständig nach. Diese sah sich veranlasst, zahlreiche Betreibungsverfahren gegen die Firma einzuleiten und Veranlagungs- und Nachzahlungsverfügungen zu erlassen. Zuletzt wurden ihr für ausstehende Lohnbeiträge aus der Zeit von Juni 1996 bis Juli 2001 definitive Pfändungsverlustscheine ausgestellt. Es ist nicht streitig, dass die Beschwerdegegnerin dadurch zu Schaden kam und die Firma mit ihrem Vorgehen rechtswidrig gesetzliche Vorschriften nicht befolgte. Umstritten ist die Höhe des geltend gemachten Schadens - der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf höchstens Fr. 318'644.- beziffert wird - und die Frage des Verschuldens der Beschwerdeführer. 4. 4.1 Nach SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51 werden rechtskräftige Beitragsverfügungen vor Eintritt des Schadens - ausser bei zweifelloser Unrichtigkeit - in masslicher Hinsicht nicht mehr überprüft (vgl. dazu auch AHI 1993 S. 173 Erw. 3a; ZAK 1991 S. 125 Erw. II/1b). Der im Rahmen der Haftung nach Art. 52 AHVG verwendete Begriff der zweifellosen Unrichtigkeit als Voraussetzung der Überprüfbarkeit rechtskräftiger Nachzahlungsverfügungen entspricht dem bei der Wiedererwägung (vgl. dazu BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen) benutzten Begriff. Eine Überprüfung ist auch zulässig bei Vorliegen der Voraussetzungen der prozessualen Revision gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG. 4.2 Der Schadenersatzprozess gemäss Art. 81 AHVV ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 81 Abs. 3 AHVV in Verbindung mit Art. 85 Abs. 2 lit. c AHVG), welcher besagt, dass das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat (vgl. BGE 108 V 197 Erw. 5). Der Untersuchungsgrundsatz gilt aber nicht uneingeschränkt, sondern wird durch die verschiedenen Mitwirkungspflichten der Parteien ergänzt (BGE 122 V 158 Erw. 1a mit Hinweisen). Dazu gehört auch die Substanziierungspflicht, welche besagt, dass die wesentlichen Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein müssen (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 208). 4.3 Für die Beschwerdeführer bedeutet dies, dass sie die gegen die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse gemachten Einwände soweit zu substanziieren haben, dass sie überprüft werden können. Hat die Ausgleichskasse wie hier den eingeklagten Forderungsbetrag zeitlich und masslich spezifiziert, genügt mit Blick auf das Verhältnis zwischen Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkungspflicht ein blosser Verweis der Beschwerdeführer in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf eine eigene (grobe) Aufstellung "AHV Übersicht 1997 - Konkurs 2002" den gestellten Anforderungen nicht. Vielmehr haben die Beschwerdeführer im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht durch erläuternde Bezugnahme auf die Beitragsübersicht und andere von der Ausgleichskasse eingereichte Akten darzutun, wie und gestützt worauf sie den geringeren Schadenersatzbetrag (von "höchstens Fr. 318'644.-") ermittelt haben. Zur Substanziierungspflicht gehört gerade im letztinstanzlichen Verfahren, in dem die Sachverhaltsfeststellungen des kantonalen Gerichts verbindlich sind (vgl. Erw. 1.2 hievor), auch aufzuzeigen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. Dies gilt ebenso im Hinblick auf die Bedingung der zweifellosen Unrichtigkeit als Voraussetzung der Überprüfbarkeit rechtskräftiger Nachzahlungsverfügungen (vgl. Erw. 4.1 hievor). Für beides ergeben sich aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte, und der von der Vorinstanz festgestellte Schadenbetrag ist zu bestätigen. 5. 5.1 Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 119 V 405 Erw. 2 mit Hinweisen). Streitig ist einzig noch die Frage, ob die Beschwerdeführer, welche in der Zeit, als sich die Beitragsausstände ergaben, als Verwaltungsräte der Firma amteten, die Haftungsvoraussetzung des qualifizierten Verschuldens (grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz) erfüllen. Die Vorinstanz hat die diesbezüglich massgebenden, von der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG entwickelten Grundsätze zutreffend dargelegt. Insbesondere hat sie ausgeführt, dass die Beitragszahlungs- und -abrechnungspflicht eine dem Arbeitgeber zufallende öffentlichrechtliche Aufgabe ist, deren Nichterfüllung eine Missachtung der Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeutet und die volle Schadendeckung nach sich zieht (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen). Sie hat darüber hinaus zu Recht erwogen, dass die Verwaltungsräte bei Nichterfüllung schadenersatzpflichtig werden, wenn sie ihre obligationenrechtlich begründeten Überwachungsaufgaben in der Firma nicht nach Massgabe der besonderen Umstände des Einzelfalles mit aller Sorgfalt erfüllen (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a, 620 Erw. 3b). 5.2 Die Beschwerdeführer machen für die Zahlungsausstände neben ökonomischen Gründen (allgemeine wirtschaftliche Depression in der ersten Hälfte der Neunzigerjahre, ungenügende Vertragserfüllung 1994 durch einen Generalunternehmer) vorab geltend, dass im Januar 1996 in den Nachbarräumlichkeiten ihrer Entwicklungs- und Produktionsstätte ein Brand wütete, der ihrer Firma einen grossen Schaden verursacht habe. Der Betrieb habe vorübergehend ausgelagert werden müssen, was zu Entwicklungs- und Produktionsverzögerungen bei einem Grossauftrag geführt habe. Wegen Auslieferungsverzögerungen und grossem Verzug in der Entschädigung der Brandschäden durch die Versicherung, welche bis 1998 keine Zahlungen geleistet habe, seien Liquiditätsprobleme aufgetreten. Man habe in der Folge Fr. 290'000.- von insgesamt Fr. 680'000.- ausbezahlten Versicherungsgeldern an die Ausgleichskasse entrichtet. Die Firma habe sich auch immer wieder mit der Ausgleichskasse in Verbindung gesetzt und mit ihr verhandelt. Alle Löhne seien immer korrekt erfasst und gemeldet worden. Die Beschwerdeführer hätten persönliche Mittel in die Firma eingeschossen und damit Sozialversicherungsbeiträge bezahlt. Ab 1995 seien die privaten Mittel beschränkt gewesen, weshalb keine Chance mehr bestanden habe, bei einer Bank einen Kredit aufzunehmen. Alle Sozialbeiträge und Ausstände seien minutiös in die Budgetplanung einbezogen worden, so dass bis Ende 1997 alle Schulden bei der Ausgleichskasse vollständig beglichen gewesen wären, wenn der Brand dies nicht verunmöglicht hätte. Im Jahr 2000 sei das ganze liquide Erbe des verstorbenen Vaters des Beschwerdeführers von Fr. 150'000.- dazu verwendet worden, Löhne und Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Im Jahr 2001 hätten die Beschwerdeführer praktisch auf Lohn verzichtet. Allerdings hätten sie nicht vorausgesehen, dass die Betreibungsmassnahmen viele Firmen und Institutionen, bei denen die Firma für die guten Produkte und Arbeitsleistungen bekannt gewesen sei, abhalten würden, neue Aufträge zu erteilen. Die Beschwerdeführer folgern aus alldem, sie hätten damit nichts ausser Acht gelassen, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Deshalb liege ihrem Verhalten keine Grobfahrlässigkeit zu Grunde. Sie seien immer überzeugt gewesen, dass die Firma mit Hilfe der Schadenersatzzahlungen der Versicherung am Leben erhalten werden könne. Eine nachträglich nicht realisierte, jedoch seriös vorgenommene Einschätzung eines zukünftigen Risikos dürfe nicht als Grobfahrlässigkeit gewertet werden. 5.3 Wie die Vorinstanz zu Recht vorab erwogen hat, ist nicht zu untersuchen, ob der Konkurs der Firma allenfalls hätte vermieden werden können. Es geht hier nur darum, ob die Firma die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat - was hinsichtlich der Beitragszahlungspflicht grundsätzlich unbestritten ist - und wie es sich dabei mit dem Verschulden der Beschwerdeführer (als verantwortlichen Organen) verhält. Bei den Akten liegen zweiundzwanzig der Beschwerdegegnerin am 4. September 2002 ausgestellte Verlustscheine, welche mit kleineren Lücken die gesamte Beitragsperiode der Firma zwischen dem 1. Januar 1996 und dem 30. Juni 2001 umfassen. Bei einer solch langen Dauer der Verletzung der Beitragspflicht - die Firma kam auf Grund einer finanziell angespannten Situation sogar schon seit 1995 den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin nur schleppend und unvollständig nach (vgl. Erw. 3 hievor) - vermögen die vorgebrachten Gründe die Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Auf Grund der mehreren, nicht leichten sowie sich über mehr als sechs Jahre hin erstreckenden Verletzungen der Beitragszahlungspflicht ist auf einen Normverstoss von einer gewissen Schwere und damit grobe Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG zu erkennen (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweisen). Daran ändert nichts, dass die Firma in den Jahren 2000 und 2001 vor Konkurseröffnung (16. April 2002) proportional mehr Beiträge geleistet haben will als je zuvor, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird. Dieses Verschulden der Arbeitgeberin hat die Vorinstanz den Beschwerdeführern zu Recht als grob fahrlässiges Verhalten angerechnet. Auch wenn sie private Mittel einwarfen und auf Dividenden und Löhne verzichteten, was ohne Zweifel achtenswert ist, da sie sich offensichtlich mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln für den Erhalt ihrer Firma einsetzten, hätten sie bei objektiver Betrachtung erkennen müssen, dass diese Bemühungen nicht ausreichen würden, um langfristig ein Überleben der Unternehmung zu sichern. Sie konnten unter den gegebenen Voraussetzungen nicht damit rechnen, dass die Firma mit der Nichtablieferung der Beiträge länger überleben konnte, und dass sie die Forderungen der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würden begleichen können. Zwar bringen sie vor, sie hätten davon ausgehen dürfen, dass die Firma mit Hilfe der Schadenersatzzahlungen der Versicherung (gefordert waren eine Entschädigung von 1,1 Mio. Fr. für direkten und 2,2 Mio. Fr. für indirekten Schaden) am Leben erhalten werden könne. Die Vorinstanz hat hier zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich bei der (ausgebliebenen) Realisierung eines solchen Ausgleichs um ein Unternehmerrisiko handelt. Ein solches kann nicht auf die Beschwerdegegnerin abgewälzt werden, worauf es indes hinauslaufen würde, wenn dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwand, eine nachträglich nicht realisierte, jedoch seriös vorgenommene Einschätzung eines zukünftigen Risikos dürfe nicht als Grobfahrlässigkeit gewertet werden, gefolgt würde. So bleibt es dabei, dass - wie die Vorinstanz korrekt dargelegt hat - auf Grund der spätestens 1995 aufgetretenen finanziellen Schwierigkeiten die Sozialversicherungsbeiträge hätten sichergestellt werden müssen oder nur so viel Lohn hätte ausbezahlt werden dürfen, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt waren (SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 1, 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). 6. Der Entscheid der Vorinstanz ist damit zu schützen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. 7. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Prozessausgang gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerdeführer (Art. 156 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 9'000.- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet; der Differenzbetrag von je Fr. 4'500.- wird den Beschwerdeführern zurückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 29. September 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: