Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 229/02 Urteil vom 26. Mai 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiberin Schüpfer Parteien G.________, 1954, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Robert Staub, Titlisstrasse 60, 8032 Zürich, gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin, Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 20. Juni 2002) Sachverhalt: A. G.________ und U.________ waren Mitglieder des Verwaltungsrates der X.________ AG mit Sitz in Y.________. Am 7. Januar 2000 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am 22. März 2000 mangels Aktiven wieder eingestellt. Mit Verfügungen vom 23. Februar 2001 forderte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich von G.________ und U.________ in solidarischer Haftbarkeit Schadenersatz für entgangene AHV/IV/ALV/FAK-Beiträge, einschliesslich Zinsen, Mahngebühren, Verwaltungs- und Betreibungskosten, im Gesamtbetrag von Fr. 32'803.60. Dagegen erhob G.________ Einspruch, währenddem U.________ die Verfügung in Rechtskraft erwachsen liess. B. Die von der Ausgleichskasse mit Datum vom 3. Mai 2001 gegen G.________ eingereichte Klage hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. Juni 2002 gut und verpflichtete diesen zur Bezahlung von Schadenersatz im verfügten Umfange. C. G.________ lässt dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene Entscheid und die Schadenersatzverfügung seien aufzuheben; eventuell sei die Schadenersatzpflicht angemessen zu reduzieren oder die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse, das Bundesamt für Sozialversicherung und der beigeladene U.________ verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 1.2 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie Art. 81 und 82 AHVV geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 166 Erw. 4b), kommen im vorliegenden Fall jedoch die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen zur Anwendung. 2.2 Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf Gesetz (Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter welchen das Organ einer juristischen Person den der Ausgleichskasse in Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -bezahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG, Art. 34 ff. AHVV [in der bis Ende Dezember 2000 gültigen Fassung]) entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Fest steht, dass die Firma X.________ AG ihrer Beitragspflicht in den Jahren 1998 und 1999 nur ungenügend nachgekommen und der Ausgleichskasse daraus ein Schaden entstanden ist. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Rechtzeitigkeit der Schadenersatzverfügung, den Eintritt eines Schadens in der Höhe von Fr. 32'802.60, die Verletzung der Beitrags- und Zahlungspflicht sowie das grobfahrlässige Verhalten und damit die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers mit sorgfältiger Würdigung der Akten und eingehender Begründung bejaht. 3.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zunächst der Einwand erhoben, der Umfang des von der Ausgleichskasse geltend gemachten und von der Vorinstanz bestätigten Schadens habe vom Beschwerdeführer nicht überprüft werden können, da die Buchhaltungsunterlagen beim Konkursamt lägen und das kantonale Gericht diese nicht habe edieren lassen. Damit sei sein rechtliches Gehör verletzt worden. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Wie bereits im kantonalen Verfahren einlässlich dargelegt wurde, hat die Beschwerdegegnerin ihre Forderung mit rechtskräftigen Veranlagungsverfügungen vom 5. November 1999 und mit den vom Beschwerdeführer eigenhändig unterzeichneten Lohnsummenmeldungen belegt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Schadensberechnung der Ausgleichskasse unrichtig sein könnte. Der Beschwerdeführer bestreitet diese denn auch nicht substanziiert. Der Umstand, dass die beim Konkursamt liegenden Buchhaltungsunterlagen der ehemaligen Firma X.________ AG vom kantonalen Gericht nicht ediert worden sind, stellt keine Gehörsverletzung dar, nachdem aus den vorhandenen Unterlagen der Schadensumfang mit genügender Sicherheit hat ermittelt werden können. Die Tatsachen wurden demnach nicht unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften eruiert, womit es bei den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen sein Bewenden hat (Erw. 1.2). 3.3 Des Weiteren wird vorgebracht, den Beschwerdeführer treffe kein Verschulden und durch die Nichtbezahlung der AHV-Beiträge habe begründete Aussicht bestanden, das Unternehmen zu retten. Als gelerntem Fotografen habe ihm das Wissen um die Bewältigung von geschäftlichen Krisensituationen gefehlt, weshalb er auf die Fachkenntnisse von Buchhalter und Revisionsstelle vertraut habe. Er habe erwarten dürfen, dass er auf die Gefahren der finanziellen Situation aufmerksam gemacht würde. Die strengen Haftungsbestimmungen von Art. 52 AHVG habe er nicht gekannt. Ohne Wissen um den Unrechtsgehalt könne er aber auch nicht schuldhaft gehandelt haben. Es sei im Weiteren zu prüfen, ob die Revisionsstelle eventuell ihre Anzeigepflicht gemäss Art. 729b OR verletzt habe, womit der Konkurs der Firma X.________ AG zu spät durchgeführt und die Revisionsstelle ein Mitverschulden am eingetretenen Schaden trage, was bei der Beurteilung seines eigenen Verschuldens mit zu berücksichtigen wäre. Entscheidend sei aber schliesslich, dass das kantonale Gericht fälschlicherweise davon ausgegangen sei, die Sanierungsvereinbarung vom 18. Juni 1999 sei nicht geeignet gewesen, den Schaden von der Beschwerdegegnerin abzuwenden. Mit zwei grösseren, trotz Mahnungen ausstehenden Debitorenbeträgen hätte die Schuld gegenüber der Ausgleichskasse beglichen werden können. Mit entsprechenden Zahlungen habe im Frühjahr 1999 gerechnet werden dürfen, womit nicht von einem grobfahrlässigen Verhalten seitens des Beschwerdeführers gesprochen werden könne. 3.3.1 Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass der Verwaltungsrat angesichts der seit längerem bestehenden Liquidationsschwierigkeiten, wie sie sich in den schon seit 1997 notwendigen Mahnungen und Betreibungen der Sozialversicherungsbeiträge zeigt, Vorkehren hätte treffen müssen, um die Beiträge der zur Auszahlung gelangenden Löhne sicherzustellen. Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat, wurden von der Firma X.________ AG in den Jahren 1998 und 1999 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 422'350.- ausgerichtet, während die Firma Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 32'803.60 schuldig blieb. Ein solches Verhalten stellt namentlich eine Verletzung der Pflicht dar, in finanziell schwierigen Zeiten nur so viel Lohn auszuzahlen, als dass die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (BGE 118 V 195 Erw. 2a, SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 1). Unbeachtlich ist im Übrigen auch der sinngemässe Hinweis des Beschwerdeführers, Eignung und Voraussetzungen für das Verwaltungsratsmandat hätten ihm als gelerntem Fotografen gefehlt (BGE 109 V 89 Erw. 6, 97 II 411 Erw. 5b). Wäre dem so, stellte gerade die Tatsache, dass er sich nicht über die wesentlichen Rechte und Pflichten eines Verwaltungsrates informierte, eine Missachtung elementarer Sorgfaltspflichten dar. 3.3.2 Auch das Vorbringen, man habe gegen die in Betreibung gesetzte Beitragsforderungen Rechtsvorschlag erhoben und es könne nicht erwartet werden, dass Rechnungen bezahlt würden, bevor man wisse, ob deren Höhe gerechtfertigt ist, vermag nicht zu überzeugen. Das geeignete Mittel, sich gegen mutmasslich zu hohe Beitragsforderungen zur Wehr zu setzen, ist die Beschwerde gegen die Beitragsverfügung und nicht der Rechtsvorschlag gegen die Betreibung von rechtskräftigen Beitragsforderungen. Das Hinauszögern der Vollstreckung durch Rechtsvorschlag vermag den Beschwerdeführer damit nicht zu entlasten. 3.3.3 Auch der Sanierungsvertrag vom 18. Juni 1999, welcher laut Vereinbarung das Ziel hatte, die Firma X.________ AG einer stillen Liquidation zuzuführen, ist nicht geeignet, das Verschulden des Beschwerdeführers in einem andern Licht erscheinen zu lassen. Zu jenem Zeitpunkt hat die Firma gar keine Löhne mehr ausbezahlt. Damit kann nicht argumentiert werden, man habe durch das Nichtbezahlen der Beiträge die Existenz des Unternehmens zu retten versucht (vgl. BGE 108 V 188). Der Beschwerdeführer führt aus, er habe aufgrund der Vereinbarung ab Juni 1999 Neuaufträge im Umfang von ca. Fr. 96'000.- eingebracht. Obwohl laut Vereinbarung der Bezahlung der AHV erste Priorität eingeräumt worden ist, sind die erwähnten Mittel offenbar doch nicht dafür verwendet worden, wie der eingetretene Schaden belegt. Auch aus dem Abschluss des Vertrages vom 18. Juni 1999 kann demnach nicht als Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgrund gewertet werden. 3.3.4 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Übrigen nicht dargetan, was die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit als rechtens. 4. Das Verfahren ist kostenpflichtig, weil nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zu beurteilen war (Erw. 1.2 hievor; Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung und U.________ zugestellt. Luzern, 26. Mai 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: