Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 230/03 Urteil vom 25. Juni 2004 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Widmer Parteien D.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Dubs, Kasinostrasse 2, 8400 Winterthur, gegen Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber, Siewerdtstrasse 9, 8050 Zürich, Beschwerdegegnerin, Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 30. Mai 2003) Sachverhalt: A. D.________ (Präsident), B.________ und M.________ gehörten dem Verwaltungsrat der Firma X.________ AG an, über die nach vorgängiger Nachlassstundung ab 15. Oktober 1996 am 18. April 1997 durch Verfügung des Bezirksgerichts Y.________ der Konkurs eröffnet wurde. Am 17. Dezember 1997 wurde das Verfahren als geschlossen erklärt. Die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber, welcher die Firma X.________ AG als Arbeitgeberin angeschlossen war, kam im Konkurs mit Beitragsforderungen von insgesamt Fr. 250'971.40 zu Verlust. Mit Verfügungen vom 22. Juli 1997 verpflichtete die Ausgleichskasse D.________, B.________ und M.________ in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für unbezahlt gebliebene bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 245'482.70, unter Anrechnung einer allfälligen Konkursdividende. Nachdem die Belangten Einspruch erhoben hatten, reichte die Ausgleichskasse am 11. September 1997 gegen diese beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Antrag auf Zusprechung von Schadenersatz im verfügten Umfang ein. Das Gericht sistierte das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung der bei der Bezirksanwaltschaft Z.________ hängigen Strafuntersuchung im Zusammenhang mit der konkursiten Firma X.________ AG gemäss Einstellungsverfügung vom 21. März 2002. Mit Entscheid vom 30. Mai 2003 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht D.________, B.________ und M.________ in Gutheissung der Klage, der Ausgleichskasse in solidarischer Haftung Schadenersatz in der Höhe von Fr. 245'482.70 zu bezahlen. B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt D.________ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Der als Mitinteressierter zum Verfahren beigeladene M.________ lässt sich nicht vernehmen, während sich der Mitinteressierte B.________ den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anschliesst. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Bestimmungen des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind (siehe BGE 130 V 1, 129 V 4 Erw. 1.2, je mit Hinweisen). Richtig wiedergegeben hat sie auch die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 126 V 237, 123 V 15 Erw. 5b, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 123 V 15 Erw. 5b, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 202 Erw. 3a; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, je mit Hinweisen) sowie den adäquaten Kausalzusammenhang (BGE 125 V 461 Erw. 5a). Darauf kann verwiesen werden. 3. Der Beschwerdeführer kritisiert einleitend die Rechtsprechung zur Organhaftung, namentlich zum haftungsbegründenden Verschulden, indem er vorbringt, bei der Beurteilung der groben Fahrlässigkeit sei entsprechend der zivilrechtlichen Praxis ein milderer Massstab anzulegen; Grobfahrlässigkeit sei nur anzunehmen, wenn die verantwortliche Person elementarste Vorsichtsgebote verletzt hat. Zu einer Änderung der Rechtsprechung zur Organhaftung nach Art. 52 AHVG besteht kein Anlass, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 129 V 11 u.a. unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zur 11. AHV-Revision und die Materialien zu ATSG dargelegt hat. Auch ein neuer Massstab zur Beurteilung der groben Fahrlässigkeit, der von der in allen anderen Zweigen des Sozialversicherungsrechts geltenden Begriffsumschreibung abweichen würde, ist nicht erforderlich. Das Verschulden des Beschwerdeführers ist daher nach Massgabe der geltenden Rechtsprechung zu beurteilen. 4. Wie das kantonale Gericht dargelegt hat, sind die Voraussetzungen des Schadens und der Organstellung sowie die Widerrechtlichkeit zu bejahen, was auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Hingegen stellt er sich auf den Standpunkt, dass er den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden nicht schuldhaft verursacht habe. 4.1 Zur Hauptsache wendet der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Feststellung, er habe den Schaden grobfahrlässig verursacht, ein, die Beiträge seien von der Firma X.________ AG erst ab 1996 nicht mehr vollständig bezahlt worden. Dafür sei der von der Hausbank der Gesellschaft, der damaligen A.________, eingesetzte Sanierer Dr. R.________, dem faktisch Organstellung zugekommen sei, verantwortlich gewesen. Der Beschwerdeführer sei bis im Sommer 1996 der festen und angesichts des Geschäftsverlaufs begründeten Überzeugung gewesen, dass 1996 ein vorübergehender Liquiditätsengpass vorgelegen habe, die Firma X.________ AG durch die kurzfristige Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen gerettet und die Beitragsschulden innert nützlicher Frist beglichen werden könnten. Im Weiteren habe die von ihm wirtschaftlich beherrschte Firma G.________ AG noch am 15. April 1996 für ein der Firma X.________ AG am 31. Dezember 1995 gewährtes Darlehen in der Höhe von Fr. 800'000.- den Rangrücktritt erklärt. Zudem habe er zusammen mit B.________ persönlich der Firma X.________ AG bereits per 31. Dezember 1994 ein Darlehen im Betrag von Fr. 1'000'000.- gewährt, welches gemäss Vereinbarung vom 30. Mai 1995 ebenfalls dem Rangrücktritt unterstellt wurde. Die Firma X.________ AG habe sich unter Druck der SKA in die Abhängigkeit von Dr. R.________ begeben und die Restrukturierungsvereinbarung vom 13. Mai 1996 unterzeichnen müssen, wobei Dr. R.________ ihm zugesichert habe, für die umgehende Bezahlung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein. Daran habe sich Dr. R.________ jedoch nicht gehalten. Die Firma X.________ AG habe 1996 im Sinne von Art. 52 AHVG sozialversicherungsrechtliche Vorschriften missachtet. Das Verhalten des Beschwerdeführers als Arbeitgeberorgan sei aber entschuldbar, da er im massgebenden Zeitraum objektiv davon habe ausgehen dürfen, dass die Rettung der Firma X.________ AG durch die Befriedigung lebenswichtiger Forderungen nicht von vornherein aussichtslos sei. 4.2 Es trifft zu, dass nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe zu werten ist; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Die Ausgleichskasse, die feststellt, dass sie einen durch Missachtung der Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen; im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache der belangten Person, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187 Erw. 1b; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5). Als Rechtfertigungsgrund kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 Erw. 4b). Ebenso kann unter Umständen die Tatsache, dass ein Arbeitgeber bei Vorliegen eines Liquiditätsengpasses Beiträge vorübergehend nicht bezahlt in der Hoffnung, durch Erfüllung Ťlebenswichtiger Verpflichtungenť den Weiterbestand der Unternehmung sichern zu können, als entschuldbarer Grund gelten (BGE 108 V 186). 4.3 Die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welchen Exkulpationsgründe geltend gemacht werden, sind nicht stichhaltig. 4.3.1 Gemäss Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft Uster vom 21. März 2002, mit welcher die u.a. gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Strafuntersuchung wegen Verdachts auf betrügerischen Konkurs eingestellt wurde, erwarb der Beschwerdeführer zusammen mit B.________ am 1. November 1993 von der ABB sämtliche Aktien der Firma X.________ AG zum Preis von Fr. 1.-. Die Gesellschaft war somit schon damals konkursreif. Aus den Bilanzen und Erfolgsrechnungen der folgenden Jahre ist sodann ersichtlich, dass der Geschäftsgang während der ganzen Zeit schlecht war. Schon bald war die Hälfte des Aktienkapitals nicht mehr durch das Eigenkapital gedeckt. Der Beschwerdeführer liess der Firma X.________ AG in der Folge eigene Mittel in Form von Darlehen zufliessen und vereinbarte später einen Rangrücktritt, d.h. einen Forderungsverzicht, falls die übrigen Gläubiger zu Verlust kommen sollten. Ein bloss vorübergehender Liquiditätsengpass der Firma X.________ AG im Frühling/Sommer 1996 kann somit verneint werden, nachdem diese seit der Übernahme durch den Beschwerdeführer und B.________ nie auch nur annähernd in die Gewinnzone gelangt war. Rechtfertigungsgründe im Sinne der vorstehend (Erw. 4.2 hievor) zitierten Rechtsprechung sind nicht gegeben. Der Beschwerdeführer konnte nicht damit rechnen, dass die massiv überschuldete Firma X.________ AG durch die vorübergehende Nichtbezahlung der Beiträge zu retten war. Die Schulden der Gesellschaft beliefen sich gemäss Bilanz per 31. Dezember 1995 auf rund Fr. 14,5 Mio. (Fremdkapital minus Eigenkapital), der Bilanzverlust betrug Fr. 5,4 Mio., und das Aktienkapital war nur noch zu weniger als 30 % durch eigene Mittel gedeckt. Angesichts der finanziellen Lage der Firma X.________ AG konnte der Beschwerdeführer nicht damit rechnen, die Zahlungen an die Ausgleichskasse innert nützlicher Frist leisten zu können. Ebenso deutlich wie die Bilanz zeigt die Erfolgsrechnung die desolate finanzielle Situation: Die Betriebsverluste betrugen im Jahr 1994 Fr. 3,6 Mio. und 1995 Fr. 0,75 Mio. Mit Blick auf diese Zahlen ist auszuschliessen, dass mittels Nichtbezahlung der Beitragsschuld von Fr. 245'000.- zur Rettung der Firma X.________ AG beigetragen werden konnte. 4.3.2 Zu Gunsten des Beschwerdeführers ins Feld geführt werden könnte die kurze Dauer des Beitragsausstandes. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 121 V 244 Erw. 4b dargelegt hat, ist die Frage der Dauer des Normverstosses ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und als Entlastungsgrund zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann. Im vorliegenden Fall waren nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz Beiträge für das erste Halbjahr 1996 ausstehend. Andererseits geriet die Firma X.________ AG auch schon in den Vorjahren 1994/95 mit der Beitragszahlung in Verzug und kam der Abrechnungspflicht nicht ordnungsgemäss nach. Anders als in dem BGE 121 V 245 zu Grunde liegenden Fall kann nicht gesagt werden, die Konkursitin habe das Beitragswesen einwandfrei und straff gehandhabt und auch die übrigen Vorschriften befolgt. 4.3.3 Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer der Gesellschaft eigene Mittel zugewendet hat, ohne rechtlich dazu verpflichtet gewesen zu sein, fällt nicht erheblich ins Gewicht. Wer eine konkursreife Unternehmung kauft, rechnet damit, dass er Geld investieren muss, wenn er je einmal die Gewinnzone erreichen will. Selbstlose Motive oder soziale Verantwortung sind unter den gegebenen Umständen nicht zu erkennen. 4.4 Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es die Hausbank A.________ und der von dieser eingesetzte Sanierer Dr. R.________ waren, die bei der Firma X.________ AG das Sagen hatten. Auch wenn dies zutreffen dürfte, kam dem Beschwerdeführer als Verwaltungsratspräsident formelle Organeigenschaft zu, worauf das Eidgenössische Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) abstellt (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen). Die faktische Entmachtung des Verwaltungsrates durch die Bank und den von dieser eingesetzten Sanierer ändert daran nichts. Damit im Zusammenhang zu sehen ist auch die behauptete Zusicherung seitens Dr. R.________ offenbar im Mai 1996, für die umgehende Bezahlung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge besorgt zu sein. Auf eine derartige Zusicherung durfte sich der Beschwerdeführer als Präsident des Verwaltungsrates nicht verlassen. Vielmehr wäre er gehalten gewesen, Dr. R.________ aufzufordern, entsprechend der behaupteten Zusage die Ausstände bei der Ausgleichskasse sofort zu begleichen. Der Beschwerdeführer vermag indessen keine Unterlagen, wie etwa schriftliche Aufforderungen an Dr. R.________ oder dergleichen, beizubringen. Es ist auch nicht dargetan, was er sonst unternommen hätte, um die Bezahlung der ausstehenden AHV-Beiträge zu erreichen. Dem Beschwerdeführer muss auch unter Berücksichtigung der nicht nachgewiesenen Zusicherung seitens Dr. R.________, dass die Beitragsausstände bezahlt würden, in Würdigung der gesamten Umstände ein grobfahrlässiges Verschulden vorgeworfen werden, woran die weiteren Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern vermögen. 5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 7000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Bundesamt für Sozialversicherung, B.________ und M.________ zugestellt. Luzern, 25. Juni 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: