Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 235/04 Urteil vom 18. April 2005 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiberin Schüpfer Parteien 1. M.________, 2. O.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Fürsprecher Dr. Willi Egloff, Zinggstrasse 16, 3007 Bern, gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern (Entscheid vom 8. November 2004) Sachverhalt: A. O.________ war seit Juli 1999 Präsident der Genossenschaft K.________, M.________ amtete als deren Kassier und Sekretär. Die Genossenschaft führte das Restaurant A.________ und war bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 16. Juli 2001 wurde über sie der Konkurs eröffnet und am 12. Oktober 2001 mangels Aktiven wieder eingestellt. Die Ausgleichskasse erliess am 17. Oktober 2002 unter anderem gegen O.________ und M.________ Schadenersatzverfügungen, mit welchen sie für entgangene AHV/IV/EO/ALV- und FAK-Beiträge inklusive Verzugszinsen den Betrag von je Fr. 42'658.35 verlangte. Die Betroffenen erhoben Einspruch. B. Die Ausgleichskasse reichte Klagen auf Zahlung von Schadenersatz im verfügten Umfang ein, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern unter Vereinigung der beiden Verfahren im Umfang von Fr. 21'637.05 guthiess und im weitergehenden Betrag abwies. C. O.________ und M.________ lassen mit dem Antrag Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, der vorinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als sie zu Schadenersatz verurteilt würden und die Klagen der Ausgleichskasse seien vollumfänglich abzuweisen. Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob die Ausgleichskasse des Kantons Bern zur Klageerhebung für die Familienzulagen überhaupt aktivlegitimiert gewesen sei, kann daher offen gelassen werden. 2. Da es sich bei den angefochtenen Verfügungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 3. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die zeitliche Anwendung des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; BGE 130 V 1, 129 V 4 Erw. 1.2; vgl. auch AHI 2004 S. 111, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung; Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, insbesondere über die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen), den zu ersetzenden Schaden (BGE 129 V 195 Erw. 2.2, 126 V 444 Erw. 3a, 123 V 15 Erw. 5b, 121 III 384 Erw. 3bb, je mit Hinweisen), die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen), die Voraussetzung des qualifizierten Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b mit Hinweisen) sowie den adäquaten Kausalzusammenhang (BGE 125 V 461 Erw. 5a, 119 V 406 Erw. 4a; AHI 1996 S. 292 Erw. 4, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 4. Streitig und zu prüfen ist die Haftung der Beschwerdeführer für die Ausstände der Jahre 1999 bis 2001. Nicht mehr Gegenstand des Verfahrens bildet der Schadenersatz für entgangene Beiträge gemäss Nachzahlungsverfügung vom 15. Dezember 2000. Die Beschwerdeführer rügen, das kantonale Gericht habe die Höhe des von der Ausgleichskasse erlittenen Schadens im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG offensichtlich unrichtig festgestellt: 4.1 Vorerst wird geltend gemacht, für den von der Vorinstanz mit berücksichtigten Schaden für entgangene Beiträge an die Familienausgleichskasse mangle es der Beschwerdegegnerin an der Aktivlegitimation. Diesbezüglich wird auf Erwägung 1 hievor verwiesen. 4.2 Es wird weiter vorgebracht, im angefochtenen Entscheid sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, dass erst ab Dezember 2000 ein grösserer Ausstand gegenüber der Ausgleichskasse belegt sei. Im Zeitpunkt, als die unbezahlt gebliebenen Forderungen fällig geworden seien, sei die Genossenschaft bereits überschuldet gewesen. Die Beschwerdeführer treffe daher kein Verschulden; der Kausalzusammenhang zwischen einem eventuellen Fehlverhalten und dem eingetretenen Schaden sei unterbrochen worden. 4.2.1 Diese Argumentation widerspricht der Aktenlage. Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich, oder, wenn sie nur wenige Arbeitnehmer beschäftigen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung), beziehungsweise wenn die jährliche Lohnsumme 200'000 Franken nicht übersteigt (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV in der ab 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Fassung), vierteljährlich zu bezahlen. Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen (Art. 34 Abs. 4 AHVV in der Fassung bis Ende 2000 bzw. Abs. 3 in der seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Fassung). Bereits die Beitragsrechnung für das 1. Quartal 1999 wurde erst nach einer Mahnung vom 19. Mai am 27. Mai 1999 bezahlt. Auch die folgenden Quartalsrechnungen wurden erst mit erheblicher Verspätung beglichen, sodass Ende 1999 bei Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 36'598.40 erst Fr. 27'466.65 getilgt waren. Dasselbe Bild ergibt sich für die Jahre 2000 und 2001. Damit kann nicht von einer Zahlungsunfähigkeit bereits bei Fälligkeit der Beitragsforderungen gesprochen werden. Dass, entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer, der Zahlungsrückstand nicht erst ab Dezember 2000 erfolgte, ergibt sich zudem aus den für die Jahre 1999 und 2000 geschuldeten und nicht bestrittenen Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 1701.50 und Fr. 1452.55. 4.2.2 Wie die Vorinstanz weiter verbindlich feststellte, hat die konkursite Genossenschaft für die Jahre 1999 bis 2001 gar keine Lohnbescheinigungen eingereicht. Damit hat sie gegen die Vorschriften von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV verstossen, was grundsätzlich die volle Schadenersatzpflicht der verantwortlichen Organe gemäss Art. 52 AHVG nach sich zieht (BGE 118 V 195 Erw. 2a mit Hinweisen). Der Jahresabschluss 1999 wurde mit einer Verzögerung von 16 Monaten erstellt. Auch damit wurden die elementarsten Regeln des Rechnungswesens nicht eingehalten, was als grobfahrlässiges Verhalten zu qualifizieren ist. Diese Pflichtwidrigkeit hatte zur Folge, dass die Beschwerdeführer erst viel zu spät über die finanzielle Lage informiert wurden, womit die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse anwachsen konnten. 5. 5.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter argumentiert, ein Verschulden entfalle, da die Beschwerdeführer als ehrenamtlich tätige Mitglieder der Genossenschaftsverwaltung, die über keine buchhalterischen Spezialkenntnisse verfügten, die Aufgaben der Führung des Restaurantionsbetriebes und der Finanzbuchhaltung an qualifizierte Mitarbeiter delegiert hätten. Sodann seien sie erst im Juli 1999 als Organe der Genossenschaft gewählt worden, sodass sie frühestens ab jenem Zeitpunkt für eventuelle Unregelmässigkeiten verantwortlich gemacht werden könnten. 5.2 Ein Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft tritt mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Gesellschaft in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein. Hinsichtlich beider Arten von Verbindlichkeiten ist die Untätigkeit des Organs regelmässig kausal, sodass hinsichtlich Schadenersatzpflicht keine unterschiedliche Behandlung angezeigt ist. Am Erfordernis des Kausalzusammenhanges zwischen Untätigkeit des Verwaltungsratsmitglieds und Nichtleistung von Beitragszahlungen, die bei Eintritt in den Verwaltungsrat bereits ausstehend waren, mangelt es indes ausnahmsweise, wenn die Gesellschaft bereits vor dem Antritt des neuen Verwaltungsrates zahlungsunfähig war (BGE 119 V 401; AHI 1996 S. 292 Erw. 4; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1081). Dasselbe gilt auch für ein Mitglied der Verwaltung einer Genossenschaft, da es ein verantwortliches Organ der juristischen Person und als solches Arbeitgeber ist (vgl. BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen). Als Präsident und Sekretär/Kassier der Genossenschaft haben die Beschwerdeführer ihre Aufsichtspflichten gegenüber den als Geschäftsführer für die Genossenschaft Handelnden grobfahrlässig missachtet und sind daher, wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, für die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse haftbar. Hinweise, dass schon vor Juli 1999 eine Zahlungsunfähigkeit bestand, liegen nicht vor und werden auch nicht behauptet. Zudem hat Ehrenamtlichkeit keinen Einfluss auf die Haftung nach Art. 52 AHVG (AHI 2002 S. 52 Erw. 3c). 6. 6.1 Die Vorinstanz hat die Haftung für die mit Nachzahlungsverfügung vom 15. Dezember 2000 veranlagten Fr. 20'288.45 für die Beitragsjahre 1994 bis 1997 mit der Begründung verneint, die Überschuldung sei bei Verfügungserlass bereits eingetreten und somit die Nachforderung auch bei pflichtgemässer Sorgfalt nicht mehr begleichbar gewesen. Die Beschwerdeführer wenden ein, dasselbe müsse auch bezüglich der Forderungen für die Beitragsjahre 1999 bis 2001 gelten, da der grösste Teil der Ausstände erst Ende 2000 entstanden sei. 6.2 Auch diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Wie aufgezeigt (Erwägung 4.3.1 hievor) bestanden schon Ende 1999 Beitragsschulden gegenüber der Ausgleichskasse. Die Genossenschaft bezahlte aber auch in den Folgejahren 2000 und 2001 erhebliche Lohnsummen aus. Sie musste sich bewusst sein, dass sie dafür Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hatte. Der Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten der Genossenschaftsorgane und dem eingetretenen Schaden wurde demnach nicht unterbrochen. Bezüglich der mit Nachzahlungsverfügung erhobenen Beiträge, die einen früheren Zeitraum betrafen, stand die Zahlungspflicht erst am 15. Dezember 2000 fest. Zuvor war der Beitragsstatus der betroffenen Arbeitnehmer umstritten, stellten sich diese doch auf den Standpunkt, sie seien selbstständigerwerbend. Bezüglich der ab 1999 laufenden Löhne gab es indessen nie Zweifel an der Beitragspflicht. Die haftungsrechtlich unterschiedliche Beurteilung der beiden Veranlagungsperioden ist daher sachlich begründet. 7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten den beiden Beschwerdeführern zu gleichen Teilen aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und Abs. 7 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2400.- werden den Beschwerdeführern auferlegt und mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Der Restbetrag von je Fr. 400.- wird ihnen zurückerstattet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 18. April 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: