Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} H 236/04 Arręt du 9 novembre 2005 IIe Chambre Composition MM. les Juges Borella, Président, Schön et Frésard. Greffičre : Mme Moser-Szeless Parties H.________, recourant, représenté par Me Hervé Crausaz, avocat, avenue Krieg 4, 1208 Genčve, contre Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes Genčve (FER CIAM 106.1), rue de St-Jean 98, 1201 Genčve, intimée, Instance précédente Tribunal cantonal des assurances sociales, Genčve (Jugement du 4 novembre 2004) Faits: A. La société Q.________ SA, anciennement Z.________ SA, a été inscrite au registre du commerce du canton de Genčve le 18 juin 1993. C.________ en a été le premier administrateur du 18 juin 1993 au 15 novembre 1994; il a été remplacé ŕ cette date par J.________. Par la suite, ŕ partir du 30 novembre 1995, P.________ (administrateur) et H.________ (administrateur-président) ont également fait partie du conseil d'administration de la société. Par décisions du 1er septembre 1999, la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes (ci-aprčs : la caisse) a réclamé notamment ŕ J.________, H.________ et C.________, conjointement et solidairement, la réparation du dommage qu'elle avait subi dans la faillite de la société Q.________ SA, prononcée ŕ Genčve le 26 juin 1996. Elle demandait aux deux premiers prénommés le paiement de 91'960 fr. 60 ŕ titre de cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC (pour les périodes de juillet ŕ aoűt, octobre ŕ décembre 1994, janvier ŕ février, et mai ŕ novembre 1995; y compris des frais administratifs, de sommation, de poursuite et des intéręts moratoires). Du troisičme, elle requérait un montant de 16'073 fr. 45 ŕ titre de cotisations paritaires impayées pour les mois de juillet, aoűt et octobre 1994 (frais administratifs, intéręts moratoires, frais de poursuite et taxes de sommation inclus). Les trois destinataires de ces décisions ont formé opposition. B. Le 6 octobre 1999, la caisse a assigné J.________ et H.________ en paiement du montant de 91'910 fr. 60, ainsi que C.________ en paiement de la somme de 16'073 fr. 45, réduite, en cours de procédure ŕ 6468 fr. 75. Statuant le 4 novembre 2004, le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales a admis les actions en réparation, en ce sens qu'il a levé les oppositions contre les décisions du 1er septembre 1999 ŕ concurrence du montant de 91'910 fr. 60 pour les oppositions formées par J.________ et H.________ et de 6468 fr. 75 pour celle de C.________. C. H.________ interjette un recours de droit administratif contre le jugement cantonal, dont il demande l'annulation. Il conclut principalement, ŕ ce que soit dit qu'il ne fait l'objet d'aucune obligation de réparer le dommage subi par la caisse. A titre subsidiaire, il demande le renvoi de la cause ŕ la juridiction cantonale Ťafin qu'elle statue ŕ nouveau dans le sens des considérantsť. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que J.________ et C.________ ne se sont pas prononcés ŕ son sujet. Quant ŕ l'Office fédéral des assurances sociales, il a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2. Le jugement entrepris expose correctement les rčgles légales et les principes jurisprudentiels applicables en matičre de responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 aLAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et de la jurisprudence y relative. Il précise également ŕ juste titre que le présent litige reste soumis aux dispositions de la LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, soit sans les modifications entraînées par l'entrée en vigueur, au 1er janvier 2003, de la LPGA (cf. ATF 129 V 4 consid. 1.2). On peut donc y renvoyer sur ces points. 3. 3.1 Dans un moyen qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant fait valoir que l'intimée n'a pas agi suffisamment tôt dčs la connaissance du dommage, de sorte que ses prétentions étaient prescrites ou périmées au moment oů elle a rendu sa décision en réparation, le 1er septembre 1999. Selon lui, le point de départ du délai de Ťprescriptionť doit ętre fixé ŕ la date de la faillite de Q.________ SA, puisque l'intimée était au courant Ťdepuis l'origineť des difficultés financičres que subissait la société au vu des importants arriérés de cotisations sociales. La caisse devait donc savoir le 26 juin 1996 déjŕ qu'aucun dividende ne lui serait versé. 3.2 Selon l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année aprčs qu'elle a eu connaissance du dommage, et, en tout cas, ŕ l'expiration d'un délai de cinq ans ŕ compter du fait dommageable. Comme l'a ŕ juste titre rappelé la juridiction cantonale, les délais prévus par l'ancien art. 82 al. 1 RAVS sont des délais de péremption, en ce sens que la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf. ATF 128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a, 121 III 388; SVR 2005 AHV n° 15 p. 48 consid. 5.1.1 et les références). En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, la jurisprudence retient généralement celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 195 sv. consid. 2.3). Contrairement ŕ ce que soutient le recourant, les difficultés financičres de la société ne constituent pas des circonstances spéciales qui auraient permis ŕ la caisse lésée d'acquérir exceptionnellement la connaissance nécessaire du dommage avant le dépôt de l'état de collocation, dont l'intimée a été informée le 9 septembre 1998. A supposer que la caisse eűt dű inférer du non-paiement des cotisations sociales sur plusieurs mois que l'employeur se trouvait dans une situation financičre précaire, cela ne lui permettait pas de tirer de conclusion ni quant ŕ l'importance d'un éventuel endettement, ni quant au recouvrement ultérieur de ses créances au moment du prononcé de la faillite, et de croire qu'il n'y avait manifestement plus rien ŕ espérer de la procédure de réalisation. En l'occurrence, le départ du délai de péremption d'une année est intervenu au moment oů l'intimée a été informée par l'office des poursuites et faillite compétent du dépôt de l'état de collocation en ses bureaux et du fait qu'aucun dividende n'était prévu pour les créanciers chirographaires. La décision en réparation datée du 1er septembre 1999 n'était donc pas tardive. Partant, le moyen tiré de la péremption est mal fondé. 4. Le recourant fait encore valoir une constatation arbitraire des faits quant ŕ sa position au sein de la société avant la fin du mois de novembre 1995, date ŕ laquelle il a été nommé administrateur de Q.________ SA. Il reproche ŕ la juridiction cantonale d'avoir admis sa qualité d'organe de fait de la société depuis 1994 et prétend ętre entré en contact avec O.________ - alors actionnaire majoritaire de la société - au mois de juin 1994, afin de négocier Ťune reprise de l'actionnariat de la sociétéť pour le compte de tiers investisseurs. Il en veut pour preuve le document intitulé Ťprotocole d'intention d'achat d'un ensemble d'actifsť, produit en instance cantonale, qui porte sur l'acquisition de la société anonyme Q.________ SA par ŤMM. H.________ et partenairesť que le recourant et O.________ ont signé le 14 juin 1994. H.________ affirme également avoir contresigné par la suite les courriers de l'administrateur C.________ en tant que Ťrepreneur futur de la sociétéť et non de directeur, en précisant qu'il n'avait jamais disposé d'un droit de signature engageant la société avant sa nomination en tant qu'administrateur. 4.1 Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 aLAVS est en principe identique ŕ celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO. En matičre de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 aLAVS vise donc aussi, en premičre ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs. Mais les critčres d'ordre formel ne sont, ŕ eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend ŕ toutes les personnes qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient ŕ la gestion, concourant ainsi ŕ la formation de la volonté sociale d'une maničre déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 II 441 consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a). Il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empęcher, c'est-ŕ-dire d'exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 II 442 consid. 2b, 111 II 84 consid. 2a). 4.2 Les premiers juges constatent que le recourant occupait la position d'organe de fait Ťdepuis 1994 déjŕť, comme le démontre la circonstance qu'il a négocié, pratiquement seul, des plans de paiement et des délais avec la caisse au cours de cette année. Il gérait par ailleurs toutes les affaires courantes et signait les courriers en tant que directeur de la société. 4.3 Contrairement ŕ ce que prétend le recourant, il ressort du dossier que son rôle au sein de la société ŕ partir de l'été 1994 ne s'est pas limité ŕ celui de Ťnégociateur-repreneurť, mais doit ętre assimilé ŕ celui d'un organe de fait au sens de la jurisprudence précitée. D'une part, il a confirmé au cours d'une audience d'instruction ŕ laquelle il était appelé ŕ témoigner qu'il est devenu actionnaire de Q.________ SA le 14 juin 1994 (voir aussi la liste des présences ŕ l'assemblée générale extraordinaire de Q.________ SA du 9 novembre 1994). A cette occasion, il a par ailleurs indiqué s'ętre occupé de négociations avec la Caisse cantonale genevoise de chômage (en relation avec la réduction du temps de travail de certains employés de la société) et ętre devenu ŕ cette époque le principal interlocuteur de la caisse intimée parce que ŤM. O.________ avait perdu sa crédibilité auprčs de la Caisseť (cf. le procčs-verbal d'audience du 10 novembre 1997 devant un juge d'instruction du canton de Genčve). Cette affirmation est corroborée par l'échange de correspondances entre la société en cause et la caisse intimée dont il apparaît que le recourant a, dčs le mois d'aoűt 1994, négocié seul en tant que Ťdirecteurť, ou avec C.________ en sa qualité d'administrateur inscrit au registre du commerce, un plan de remboursement, puis de paiement des arriérés de cotisations sociales avec l'intimée (cf. courriers des 16 aoűt 1994, 7 octobre 1994 et 10 mai 1995; note téléphonique de l'intimée du 11 janvier 1995). De męme s'est-il chargé de l'engagement du personnel de Q.________ SA, puisqu'il a conclu, au nom de la direction de celle-ci, un contrat de travail avec P.________, le 28 décembre 1994, aprčs avoir engagé C.________ comme administrateur le 29 juillet 1994. En outre, certaines des attestations de salaire adressées ŕ l'intimée pour les salaires ŕ partir du mois de juin 1994 portent la signature du recourant, de sorte qu'il se chargeait également des décomptes de cotisations paritaires. Dans ces circonstances, qui laissent apparaître que le recourant traitait avec les tiers sur le męme pied qu'un membre du conseil d'administration de Q.________ SA et agissait seul sans ętre subordonné aux ordres de l'un ou l'autres des administrateurs, on doit admettre que H.________ a effectivement déployé une activité relevant de la participation ŕ la gestion et ŕ la formation de la volonté de la société; il a donc la qualité d'organe de fait ŕ partir du mois de juin 1994. Le fait que l'administrateur C.________ est ponctuellement intervenu ŕ ses côtés jusqu'au moment oů il a été démis de ses fonctions (en novembre 1994) ne suffit pas ŕ limiter le rôle du recourant; l'intervention de l'administrateur était en effet requise d'un point de vue formel, dčs lors que le recourant ne disposait pas d'un droit de signature. Cet aspect n'est en soi pas décisif au demeurant, puisque l'inscription au registre du commerce n'est pas, ŕ elle seule, déterminante (voir ATF 117 II 572 sv.). 5. Enfin, l'argumentation du recourant liée ŕ un éventuel surendettement de la société au moment de son entrée en fonction en tant qu'administrateur n'est pas pertinente. La demande en réparation du dommage porte en effet sur des cotisations paritaires dues pour une période pendant laquelle il avait la qualité d'organe de fait, puis d'organe formel - et non pas sur des cotisations antérieures. 6. Pour le surplus, les premiers juges ont constaté de maničre ŕ lier la Cour de céans que le recourant avait retenu le paiement de cotisations paritaires pour désintéresser en priorité d'autres créanciers que l'intimée, alors que l'avenir de la société était plus que préoccupant. Un tel comportement constitue un cas de négligence grave sanctionné par l'art. 52 aLAVS. Par ailleurs, le montant du dommage fixé par l'intimée n'apparaît pas critiquable. Les simples doutes qu'émet le recourant ŕ cet égard en affirmant que la société n'avait pas versé de salaire en 1996 ne suffisent pas ŕ en contester le bien-fondé, ce d'autant plus que le dommage invoqué porte sur des cotisations dues jusqu'au mois de novembre 1995. 7. De ce qui précčde, il résulte que le recours est infondé. 8. La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations (art. 134 OJ a contrario). Les frais de justice seront supportés par le recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ en corrélation avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice, d'un montant de 4500 fr. sont mis ŕ la charge du recourant et compensés avec l'avance de frais, d'un męme montant, qu'il a versée. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genčve, ŕ l'Office fédéral des assurances sociales, ainsi qu'ŕ J.________ et C.________. Lucerne, le 9 novembre 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: La Greffičre: