Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 24/03 Urteil vom 20. Juni 2003 II. Kammer Besetzung Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Frésard; Gerichtsschreiberin Hofer Parteien I.________ GmbH, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecher Markus Lüthi, Schwarztorstrasse 56, 3000 Bern 14, gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern (Entscheid vom 9. Dezember 2002) Sachverhalt: A. Am 26. April 1999 führte die A.________ in der seit Februar 1997 im Handelsregister eingetragenen I.________ GmbH eine Arbeitgeberkontrolle für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 1998 durch. Dabei stellte sie fest, dass die Firma, welche über ein Netz von Franchisenehmern medizin-technische Geräte vertrieb, in den Jahren 1997 und 1998 an eine Vielzahl von Personen Provisionen in Höhe von insgesamt Fr. 442'654.-- und Fr. 514'279.-- geleistet hatte, ohne dafür paritätische Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten. Am 22. Oktober 1999 teilte die AHV-Zweigstelle der Stadt Bern der I.________ GmbH mit, dass die Voraussetzungen für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt seien und Beiträge für massgebenden Lohn in Rechnung gestellt würden. Nachdem sich die Firma mit Schreiben vom 9. November 1999 auf den Standpunkt gestellt hatte, bei den Entgelten handle es sich um Rückvergütungen an 71 in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein sowie 12 im weiteren Ausland tätige Franchisenehmer, welche jeweils als Selbstständigerwerbende einer Ausgleichskasse angeschlossen seien, hielt die Ausgleichskasse mit Feststellungsverfügung vom 21. Dezember 1999 dafür, dass sämtliche Entschädigungen, welche die I.________ GmbH den Franchisenehmern entrichte und die vom Verkaufspreis abgezogene Handelsmarge, massgebenden Lohn darstelle und dafür paritätische Sozialversicherungsbeiträge geschuldet seien. B. Die von der I.________ GmbH dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 9. Dezember 2002 im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die I.________ GmbH beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass sämtliche Entschädigungen, welche an die Franchisenehmer entrichtet worden seien, und die vom Verkaufspreis abgezogene Handelsmarge keinen massgebenden Lohn darstellten; zudem sei festzustellen, dass die Franchisenehmer, welche keine Personen- oder Handelsgesellschaften sind, als selbstständig erwerbend zu gelten haben. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Bereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 21. Dezember 1999) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 3. 3.1 Im streitigen Verwaltungsakt vom 21. Dezember 1999 hat die Ausgleichskasse nicht konkret über die zu leistenden paritätischen Sozialversicherungsbeiträge verfügt, sondern nur generell festgehalten, dass die den Franchisenehmern ausgerichteten Entschädigungen und abgezogenen Handelsmargen massgebenden Lohn darstellten, für welchen die I.________ GmbH beitragspflichtig sei. Es stellt sich daher zunächst die als Eintretensvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfende Frage, ob der Erlass einer Feststellungsverfügung vorliegend zulässig war (BGE 125 V 23 Erw. 1a). 3.2 Rechtsprechungsgemäss ist der Erlass einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b und Art. 25 VwVG dann zulässig, wenn ein schutzwürdiges, d.h. rechtliches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nachgewiesen ist, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, und wenn dieses schutzwürdige Interesse nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 126 II 303 Erw. 2c, 125 V 24 Erw. 1b, 121 V 317 Erw. 4a mit Hinweisen). 3.3 Zur Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen über das Beitragsstatut von Versicherten hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass das Beitragsstatut für sich allein zum Gegenstand einer Kassenverfügung gemacht werden kann, sofern ein schutzwürdiges Interesse an seiner vorgängigen Abklärung besteht. Diesen Fall erachtete das Gericht als gegeben bei komplizierten Verhältnissen, wo der mit der Abrechnung über paritätische Beiträge verbundene Arbeitsaufwand oft nur dann zumutbar ist, wenn bereits feststeht, dass eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird und die als Arbeitgeber angesprochene Person wirklich abrechnungs- und beitragspflichtig ist. Als ausnahmsweise zulässig wurde ein vorgängiger Entscheid über das Beitragsstatut von Versicherten des Weitern betrachtet bei einer grossen Zahl von Versicherten und wenn die Rechtsfrage nach dem Beitragsstatut wegen besonderer Verhältnisse neuartig ist (BGE 112 V 84 Erw. 2a; ZAK 1987 S. 360 Erw. 1a, je mit Hinweisen; RKUV 1990 Nr. U 106 S. 276 Erw. 2b). 3.4 Franchiseverträge treten in vielschichtigen Erscheinungsformen auf (BGE 118 II 160 Erw. 2c; AHI 1999 S. 145), so dass die Abgrenzung selbstständige/unselbstständige Erwerbstätigkeit in jedem Einzelfall aufgrund der konkreten Gegebenheiten ermittelt werden muss. Die Beschwerdeführerin ist mit einer grossen Zahl Personen - die Vorinstanz geht von etwa hundert Vertragspartnern aus - ein Franchiseverhältnis eingegangen. Hinzu kommt, dass durch das praktizierte System, wonach jeder Franchisenehmer neue Vertragspartner zu werben hat, von einer starken Fluktuation unter den Versicherten auszugehen ist. Da sich diese auf die ganze Schweiz verteilen, sind denn auch bereits verschiedene Ausgleichskassen mit deren Beitragsstatut konfrontiert worden und haben dieses unterschiedlich beurteilt. Die für die Beschwerdeführerin zuständige Ausgleichskasse hat daher eine führende Rolle übernommen und zur möglichst raschen Klärung der Frage im Hinblick auf eine einheitliche Betrachtungsweise eine Feststellungsverfügung erlassen. Aufgrund dieser besonderen Umstände erscheint der mit der Abrechnung über die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge verbundene Aufwand nur als zumutbar, wenn vorgängig feststeht, dass die Franchisenehmer als Unselbstständigerwerbende zu erfassen sind, weshalb das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses an der Abklärung dieser Grundsatzfrage zu bejahen ist. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat das schutzwürdige Interesse nur betreffend der Provisionen für die Vermittlung von Franchisenehmern und von Geräten bejaht. Bezüglich des beitragsrechtlichen Charakters der Handelsmargen von 28 % auf dem vereinbarten Bruttomindestpreis beim Verkauf der Ware an Dritte, trat sie auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung, zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Vertragspartnern sei dafür kein Geld geflossen, da sie die Produkte zum Nettokaufpreis übernommen hätten. Für eine klärende Feststellung, wie solche Margen beitragsrechtlich zu erfassen wären, falls solche effektiv ausbezahlt worden wären, bestehe kein Anlass. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, dass das kantonale Gericht in diesem Punkt auf die Beschwerde hätte eintreten und diese hätte gutheissen müssen. 4.2 Nach der Rechtsprechung wird von der Aufhebung des kantonalen Entscheids abgesehen, wenn dieser zwar zu Unrecht auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten ist, dieses jedoch gleichzeitig im Eventualstandpunkt materiell geprüft und mit haltbaren Erwägungen als unbegründet bezeichnet hat. Die Aufhebung des kantonalen Entscheids wegen formeller Rechtsverweigerung würde diesfalls zu einer unnützen Verlängerung des Verfahrens führen (BGE 118 Ib 28 Erw. 2b mit Hinweisen). 4.3 Die bei der Beschwerdeführerin durchgeführte Arbeitgeberkontrolle war für die Ausgleichskasse Anlass, das Beitragsstatut der ausgerichteten Entschädigungen durch Feststellungsverfügung zu klären. Dabei hat die Verwaltung keinen Unterschied in der beitragsrechtlichen Behandlung der Einnahmen aus dem Verkauf der Geräte (Handelsmarge) und den übrigen Tätigkeiten wie Vermittlung von Franchisenehmern und Geräten vorgenommen. Ob tatsächlich entsprechendes Einkommen erzielt wurde, beschlägt die Frage der Höhe der Beitragsschuld, mit welcher sich die Kasse in der Feststellungsverfügung nicht zu befassen hatte und zu Recht auch nicht befasst hat. An der Feststellung, ob das Einkommen aus dem Verkauf der Geräte als massgebender Lohn oder als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten ist, hat die Ausgleichskasse ein schutzwürdiges Interesse, weshalb die Vorinstanz auch diesbezüglich auf die Beschwerde hätte eintreten müssen (vgl. zudem zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil P. vom 6. März 2003, H 290/01). Erscheint die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt als begründet, so ist sie deshalb noch nicht gutzuheissen. Das kantonale Gericht hat zur beitragsrechtlichen Qualifikation der Handelsmargen zwar nicht ausdrücklich Stellung genommen. Indem es erwog, zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Vertragspartnern fliesse für die aus dem Verkauf der Produkte erzielte Handelsmarge kein Geld, hat sie indessen - im Gegensatz zur Ausgleichskasse - deren Unterstellung unter die Beitragspflicht implizit verneint. Der Ausgang des Verfahrens hängt daher von der materiellen Begründetheit dieser Auffassung ab. 5. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über die unselbstständige (Art. 5 Abs. 2 AHVG) und die selbstständige Erwerbstätigkeit (Art. 9 Abs. 1 AHVG) sowie die von der Rechtsprechung herangezogenen Unterscheidungskriterien für die entsprechende Beurteilung einer konkreten Tätigkeit (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3, 283 Erw. 2, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen) richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. 6. 6.1 Gemäss Franchisenehmer-Handbuch zeichnet sich das Vertriebssystem der Beschwerdeführerin zum einen dadurch aus, dass die Franchisenehmer, welche selber ein eigenes medizin-technisches Gerät besitzen müssen, andere mittels Mund-zu-Mund Reklame von dessen Wirksamkeit überzeugen und zum Kauf animieren. Zum andern besteht eine Art Schneeballsystem, indem der Käufer zum neuen Verkäufer gemacht werden soll. Der Verdienst besteht aus den im Handbuch umschriebenen Provisionen, welche beim Verkauf der Ware (Handelsmarge) und beim Akquirieren von neuen Franchisenehmern anfallen, sofern diese ebenfalls einen Absatz erzielen. Bei der Ausübung ihrer Tätigkeit stehen die Franchisenehmer in einem ausgesprochenen Unterordnungsverhältnis zur Beschwerdeführerin, in deren Geschäftskonzept und standardisiertes Erscheinungsbild sie eingebunden sind. Sie haben denn auch an speziellen Verkaufs- und Produkteschulungen teilzunehmen und werden vom Franchisegeber kontrolliert und geführt. Sie sind an die Weisungen der Manager gebunden und werden auch sonst in ihrer Tätigkeit überwacht. Provisionen fliessen nur, wenn die im Handbuch umschriebenen Vorschriften auch tatsächlich erfüllt werden. Aber auch der Entscheidungsspielraum ist durch zahlreiche Richtlinien eng eingegrenzt, indem das Handbuch genaue und ins Detail gehende Vorschriften über Verkaufstechniken und Werbung, bis hin zu Kleidervorschriften und Erscheinungszeitpunkt bei Veranstaltungen enthält. Die Franchisenehmer haben sich auf den Verkauf und die Erfüllung der Kundenwünsche zu konzentrieren, während Marktpositionierung, Öffentlichkeitsarbeit, betriebswirtschaftliches Controlling usw. von der Beschwerdeführerin organisiert wird. Diese bezeichnet ihre Vertriebsfirma im Handbuch selber als straff geführt. Obwohl die Franchisenehmer ihre Geschäftstätigkeit formell selbstständig ausüben, indem sie nicht an Arbeitszeiten gebunden sind und in eigenen Räumen arbeiten, besteht faktisch eine betriebswirtschaftliche resp. arbeitsorganisatorische Abhängigkeit. Namhafte Investitionen haben sie nicht zu tätigen. Als Arbeitsplatz genügt ein Zimmer in der Wohnung oder ein Kellerraum im Haus mit Telefon, Faxgerät und allenfalls Computer. Besondere Einrichtungsgegenstände sind nicht erforderlich. Zum im Handbuch erwähnten Besitz eines Autos ist zu sagen, dass abgesehen davon, dass wohl die meisten der als Franchisenehmer in Betracht fallenden Personen in der Regel ohnehin über ein eigenes Fahrzeug verfügen dürften, sich für einen Verkauf durch mündliche Überzeugung der Besitz eines Autos nicht als zwingend erweist. Zwar haben die Franchisenehmer eine Grundausstattung in Höhe von Fr. 9'452.-- - beinhaltend ein eigenes und ein Vorführgerät, Franchise-Gebühr (Eintrittsgebühr und Schulung) und Werbemittelbeitrag - zu übernehmen, was jedoch nicht als beträchtliche Investition bezeichnet werden kann. Für das Vermitteln von neuen Franchisenehmern und Geräten allein ist das Unternehmerrisiko mit der Vorinstanz klar zu verneinen. Obwohl die einmal gekaufte Ware von der Beschwerdeführerin nicht mehr zurückgenommen wird, liegt in diesem Umstand ebenfalls kein in Betracht fallendes wirtschaftliches Risiko, da kein eigentliches Warenlager angelegt werden muss, sondern die Geräte bei Bedarf angefordert werden können. Das eigentliche Risiko der Franchisenehmer erschöpft sich in der Abhängigkeit von ihrem persönlichen Arbeitserfolg, indem sie neue Kunden akquirieren und Ware an Dritte verkaufen müssen. Insofern liegt keine Gefahr eines unvorhergesehenen oder nicht zumindest kalkulierbaren Erwerbsausfalles vor. Da die Kunden den Franchisenehmern aufgrund der vorgängigen Gerätevorführungen in der Regel bekannt sind und nichts gegen eine Lieferung gegen Nachnahme oder Vorauszahlung spricht, ist das in Kauf zu nehmende Inkassorisiko gesamthaft gesehen als eher gering einzuschätzen. Zudem besteht die Möglichkeit des Kaufs auf Probe, bei welchem die Beschwerdeführerin dem potentiellen Kunden das Gerät gegen Hinterlegung eines bestimmten Betrages für eine begrenzte Zeit mietweise zur Verfügung stellt und ihm eine Kaufoption einräumt. 6.2 Damit liegen Merkmale vor, die gesamthaft überwiegend auf eine unselbstständige Erwerbstätigkeit der Franchisenehmer schliessen lassen und zwar sowohl hinsichtlich der Provisionen für den Verkauf von Geräten (inkl. der vom Verkaufspreis abgezogenen Handelsmarge) wie auch jener für die übrigen Tätigkeiten, wie die Ausgleichskasse richtig festgestellt hat. Eine unterschiedliche Qualifizierung der verschiedenen Provisionen rechtfertigt sich schon deshalb nicht, weil das Verhältnis zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber eine Einheit bildet und der Absatz von Ware wiederum Voraussetzung für den Erhalt einer Rückvergütung für die Vermittlung von Franchisenehmern und Geräten bildet. Entgegen der Annahme der Vorinstanz spielt es dabei keine Rolle, ob die Provision von der Beschwerdeführerin separat ausbezahlt, oder ob sie von den Franchisenehmern als Zuschlag auf dem Wiederverkaufspreis "verdient" wird (vgl. ZAK 1957 S. 317). 7. Gemäss Feststellungsverfügung vom 21. Dezember 1999 Ziff. 4 stellen sämtliche Entschädigungen, welche die Beschwerdeführerin ihren Franchisenehmern entrichtet, massgebenden Lohn dar. Aufgrund der verwendeten Formulierung könnten auch juristische Personen unter diese Bestimmung fallen. Aus Ziff. 2.2 der streitigen Verfügung ergibt sich indessen, dass nur natürliche Personen erfasst werden sollen. Dies bestätigte die Ausgleichskasse denn auch ausdrücklich in ihrer vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 18. April 2000. Das kantonale Gericht hält dazu fest, das Einkommen stelle massgebenden Lohn dar, sofern die Vertragspartner natürliche Personen sind. Dass juristische Personen nicht erfasst werden sollen, ist somit unbestritten und es genügt festzustellen, dass Ziff. 4 der Feststellungsverfügung in diesem Sinne zu verstehen ist. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar mit Bezug auf das vorinstanzliche Nichteintreten betreffend der Beitragspflicht der Handelsmargen begründet ist, nicht aber im materiellen Standpunkt. Sie ist daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Dem gilt es im Kostenpunkt Rechnung zu tragen. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten zu vier Fünftel der Beschwerdeführerin und zu einem Fünftel der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Ausgleichskasse hat der Beschwerdeführerin zudem eine reduzierte Parteientschädigung zu zahlen. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von total Fr. 4'500.-- werden zu 4/5 der Beschwerdeführerin, unter Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss, und zu 1/5 der Ausgleichskasse des Kantons Bern auferlegt. 3. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800.-- zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 20. Juni 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: