Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} H 244/04 Arręt du 21 février 2006 IIe Chambre Composition Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Borella et Kernen. Greffier : M. Beauverd Parties Caisse cantonale genevoise de compensation, route de Chęne 54, 1208 Genčve, recourante, contre S.________, intimé, représenté par Me François Roullet, avocat, rue Ferdinand-Hodler 11, 1207 Genčve, Instance précédente Tribunal cantonal des assurances sociales, Genčve (Jugement du 2 novembre 2004) Faits: A. La société X.________ SA avait pour but l'importation, l'exportation, l'achat et la vente de tous produits, notamment de vins en gros et au détail. S.________ en était l'administrateur unique. La société était affiliée ŕ la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-aprčs : la caisse). Par jugement du 23 février 1999, le Tribunal de premičre instance de la République et canton de Genčve a prononcé la faillite de la société. L'état de collocation publié le 3 novembre 1999 indiquait un dividende prévisible de 13,01 %. Par décision du 29 septembre 2000, la caisse a réclamé ŕ S.________ le paiement de la somme de 9'741 fr. 50, montant représentant les cotisations AVS/AI/APG/AC encore dues pour les années 1997, 1998 et 1999, frais d'administration, de poursuite et intéręts moratoires compris. B. S.________ ayant formé opposition contre cette décision, la caisse a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'AVS/AI (aujourd'hui, le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genčve). Par jugement du 2 novembre 2004, la juridiction cantonale a rejeté la Ť demande en mainlevée ť formée par la caisse. C. Celle-ci interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant ŕ son annulation. S.________ conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission. Considérant en droit: 1. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de maničre plus détaillée qu'auparavant ŕ l'art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Les nouvelles dispositions légales ont notamment remplacé la procédure de la décision administrative, suivie, en cas d'opposition, d'une action de la caisse en réparation du dommage (ancien art. 81 RAVS), par une procédure de décision, de décision sur opposition et de recours de droit administratif (art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, art. 52 et 56 LPGA). Le cas d'espčce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références). La procédure de l'action en réparation du dommage est donc applicable en l'espčce, du moment que la LPGA n'était pas encore en vigueur au moment oů la caisse a ouvert une telle action contre S.________ (cf. ATF 130 V 1). 3. Aux termes de l'art. 52 aLAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage ŕ la caisse de compensation est tenu ŕ réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, ŕ titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. Le caractčre subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 15 consid. 5b et les références de jurisprudence et de doctrine). Selon une jurisprudence constante, tout manquement aux obligations de droit public qui incombent ŕ l'employeur en sa qualité d'organe d'exécution de la loi ne doit pas ętre considéré sans autre comme une faute qualifiée de ses organes. Pour admettre que l'inobservation de prescriptions est due ŕ une faute intentionnelle ou une négligence grave, il faut bien plutôt un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 244 consid. 4b et les arręts cités). On peut envisager qu'un employeur cause intentionnellement un préjudice ŕ la caisse de compensation sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer celui-ci. Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne ŕ maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 aLAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment oů il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b). 4. 4.1 La juridiction cantonale a constaté que la société avait rencontré depuis 1997 d'importantes difficultés de paiement, au point qu'elle ne s'était plus acquitté des cotisations AVS/AI dans les délais et qu'elle n'avait plus fourni les attestations de salaires annuels en temps utile. Ce n'est que sous la menace du dépôt d'une plainte pénale par la caisse que l'administrateur avait prié celle-ci de lui accorder un plan de paiement et s'était acquitté des cotisations de l'employeur. L'intéressé avait pris cependant un certain nombre de mesures en vue de l'assainissement de la situation financičre de la société. La masse salariale qui était de 90'643 fr. 40 en 1997 avait été réduite ŕ 52'576 fr. 55 en 1998, l'intéressé ayant renoncé ŕ une partie de son salaire. En outre, l'administrateur avait injecté un montant de 250'000 fr. dans la société en 1997, en hypothéquant un bien immobilier privé. Enfin, il avait emménagé dans des locaux plus appropriés ŕ la fin de l'année 1997, dans le but de rationaliser le travail et de favoriser la vente ŕ une clientčle privée. La juridiction cantonale infčre de ces constatations que l'on ne saurait reprocher ŕ l'intimé d'ętre resté inactif, du moment que les mesures prises étaient de nature ŕ permettre la remise ŕ flot de la société. Bien qu'en l'absence de documents comptables - apparemment encore en mains de l'office des faillites -, il ne soit pas possible de savoir si le chiffre d'affaires s'est effectivement amélioré, la période écoulée entre le moment oů l'intéressé a tenté de redresser la situation et celui de la faillite n'a pas excédé le temps nécessaire pour se rendre compte si les mesures adoptées étaient suffisantes pour que la société puisse faire face ŕ ses engagements. Au demeurant, le montant des cotisations encore dues aprčs les différents paiements effectués par l'administrateur était relativement faible. La juridiction cantonale conclut que l'intimé n'a commis ni négligence grave ni faute au sens de l'art. 52 aLAVS. De son côté, la recourante allčgue qu'ŕ partir du début de l'année 1997, l'employeur a été en retard dans le paiement des cotisations puis, en 1998, a suspendu tout paiement ŕ la caisse. Or, jusqu'ŕ la faillite survenue au mois de février 1999, soit pendant une période de presque deux ans, l'administrateur a pris effectivement des mesures afin de sauvegarder les intéręts de la société. Mais, alors qu'un montant de 250'000 fr. a été injecté dans la société et que celle-ci a emménagé dans des locaux au loyer plus élevé, ces mesures ont profité aux créanciers de la société, au détriment de la caisse. Ni ces mesures, ni le fait que le montant des cotisations encore dues serait relativement faible ne permettent de considérer comme excusable le report du paiement des cotisations. Dans sa réponse au recours, l'intimé fait valoir qu'au moment oů il a retardé le paiement des cotisations, il ne doutait pas de la survie de la société, puisqu'il a consenti ŕ y injecter 250'000 fr. en 1997, soit ŕ peine deux ans avant le prononcé de la faillite. Quant ŕ l'OFAS, il fait valoir que la mauvaise situation financičre de la société n'était pas due ŕ un manque passager de liquidités mais ŕ un manque de compétitivité, comme l'a laissé entendre l'intimé au cours de son audition devant la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'AVS/AI le 19 novembre 2002. Aussi, en laissant augmenter l'arriéré de cotisations par la poursuite de l'exploitation, l'administrateur a fait supporter ŕ la caisse le risque d'un échec financier. Par ailleurs, en emménageant dans des locaux plus coűteux, l'intéressé a préféré augmenter les charges de la société plutôt que de s'acquitter des cotisations encore dues. Au demeurant, ce déménagement n'a pas assaini la situation en augmentant le chiffre d'affaires, mais a précipité la chute de l'entreprise aprčs une période d'ŕ peine plus d'une année. Aussi, les mesures prises par l'intimé ne sont-elles pas de nature ŕ exclure sa responsabilité au sens de l'art. 52 aLAVS. 4.2 Contrairement au point de vue de la juridiction cantonale, il ne suffit pas que l'administrateur ait pris certaines mesures en vue d'assainir la société pour qu'il soit libéré de l'obligation de réparer le préjudice causé ŕ la caisse. Il faut bien plutôt examiner si, au moment oů il a pris des mesures nécessitant le report du paiement des cotisations, l'employeur avait des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable. A cet égard, le fait que l'intimé a cru qu'il pourrait assurer la survie de la société grâce ŕ l'apport de la somme de 250'000 fr. ne permet pas encore de considérer qu'il existait des raisons sérieuses et objectives de croire au rčglement des cotisations en souffrance. Au demeurant, l'intéressé lui-męme avait des doutes au sujet de la viabilité de la société, puisqu'il a laissé entendre, lors de son audition devant la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'AVS/AI, que le marché était devenu trčs compétitif. Quoi qu'il en soit, comme l'a constaté la juridiction cantonale - de maničre qui lie le Tribunal fédéral des assurances (cf. consid. 1) -, la société a rencontré dčs 1997 d'importantes difficultés de paiement, au point qu'elle ne s'est plus acquittée des cotisations AVS/AI dans les délais et n'a męme plus fourni les attestations de salaires annuels en temps utile. Aussi, lorsqu'il a pris le risque d'augmenter les charges de la société - en emménageant dans des locaux plus coűteux - au détriment des cotisations encore dues, l'employeur n'avait-il pas de raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait, malgré ce choix, s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable. En outre, on ne voit pas pourquoi le fait que le montant des cotisations encore dues était relativement peu élevé justifiait que l'intimé retardât leur paiement en vue de faire face ŕ une augmentation des charges de la société. Cela étant, on ne saurait partager le point de vue de la juridiction cantonale, selon lequel l'intimé ne doit pas répondre du préjudice qu'il a causé ŕ la recourante en retardant intentionnellement le paiement des cotisations dues. 5. En instance fédérale, la recourante a réduit le montant de sa prétention ŕ 8'156 fr. ensuite du versement du dividende par l'office des faillites et du paiement des cotisations de l'employeur aprčs la faillite. Ce montant n'est pas contesté et n'apparaît pas, au demeurant, sujet ŕ discussion. 6. La procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). L'intimé, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 en liaison avec l'art.135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genčve du 2 novembre 2004 est réformé en ce sens que S.________ est condamné ŕ verser ŕ la Caisse cantonale genevoise de compensation la somme de 8'156 fr. 2. Les frais de justice, d'un montant de 1'000 fr., sont mis ŕ la charge de l'intimé. 3. L'avance de frais versée par la recourante, d'un montant de 1'000 fr., lui est restituée. 4. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurance sociales du canton de Genčve et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 21 février 2006 Au nom du Tribunal fédéral des assurances La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier: