Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 245/04 Urteil vom 29. März 2005 III. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Schmutz Parteien T.________, 1939, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse, Avenue Edmond-Vaucher 18, 1203 Genf, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, Lausanne (Entscheid vom 24. November 2004) Sachverhalt: A. A.a Das Ehepaar T.________ und E.________ meldete sich bei der Wohngemeinde D.________ per 31. März 2001 nach Deutschland ab. Am 3. April 2001 meldete es sich in der deutschen Gemeinde G.________ an (Aufenthaltsbescheinigung des Einwohnermeldeamtes vom 10. September 2001). Die 1937 geborene Ehefrau bezieht seit 1999 eine AHV-Rente. Der am 12. März 1939 geborene Ehemann ist Schweizer Bürger und war seit Oktober 1997 frühpensioniert. Er leistete bis zur Ausreise Beiträge als Nichterwerbstätiger an die obligatorische AHV. Dies führte er nach dem Wohnsitzwechsel fort, bis ihm am 25. März 2002 von der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn mitgeteilt wurde, er könne infolge des Wegzuges nicht mehr versichert sein, und die seither bezahlten Beiträge würden ihm zurückerstattet. T.________ fragte am 26. März 2002 bei der Schweizerischen Ausgleichskasse nach den Möglichkeiten eines Beitritts zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) nach. Diese teilte ihm mit Schreiben vom 26. November 2002 mit, seit März 2001 sei dies nur noch Auslandschweizern möglich, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft lebten. Beiträge könnten nicht nachbezahlt werden. A.b Mit Verfügungen vom 5. März 2004 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse T.________ ab 1. April 2004 eine auf der Rentenskala 37 berechnete AHV-Rente von monatlich Fr. 1'303.- zu und setzte auf den gleichen Zeitpunkt den Anspruch von E.________ neu auf Fr. 1'358.- fest. Sie berücksichtigte bei T.________ Beitragszeiten bis April 2001. Die gegen beide Verfügungen von T.________ und E.________ gemeinsam erhobene Einsprache wies die Schweizerische Ausgleichskasse mit Entscheid vom 14. Juni 2004 ab. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 24. November 2004 ab. C. T.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, es sei ihm zu ermöglichen, für die Monate April 2001 bis April 2004 AHV-Beiträge nachzuzahlen. Die Schweizerische Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Schweizerische Ausgleichskasse bei der Festsetzung der Altersrente des Beschwerdeführers zu Recht nur Beitragszeiten bis April 2001 berücksichtigte, weil sie davon ausging, es habe für ihn keine Möglichkeit zum Beitritt zur freiwilligen AHV/IV bestanden. 2. 2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung konnten Schweizer Bürger, die aus der obligatorischen Versicherung ausschieden, die Versicherung ohne Rücksicht auf ihr Alter freiwillig weiterführen. Bezüglich der Fortführung der Versicherung gemäss Art. 2 Abs. 2 AHVG sah Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV) vor, Auslandschweizer könnten ohne Rücksicht auf ihr Alter innert Jahresfrist seit Wegfall der Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung den Beitritt zur freiwilligen Versicherung erklären. Diesfalls erfolgte der Beitritt rückwirkend auf das Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung und hatte zur Folge, dass diese nicht unterbrochen wurde (aArt. 10 Abs. 3 VFV). 2.2 Mit Wirkung per 1. Januar 2001 wurden die Normen des AHVG über die freiwillige Versicherung und auf den 1. April 2001 ausserdem einzelne Bestimmungen der VFV revidiert. Dabei wurde die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer, die in einem Staat der Europäischen Gemeinschaft leben, geschlossen: Nach den am 1. April 2001 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung des AHVG vom 23. Juni 2000 können Schweizer Bürger, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft lebten und bei Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. April 2001 der freiwilligen Versicherung angehörten, ihr während höchstens sechs aufeinander folgenden Jahren weiterhin angeschlossen bleiben. Diejenigen Personen, die das 50. Altersjahr in diesem Zeitpunkt bereits vollendet hatten, können die Versicherung bis zum Eintritt des ordentlichen Rentenalters weiterführen. Nach der Schlussbestimmung der Änderung der VFV vom 18. Oktober 2000 konnten Auslandschweizer mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft der freiwilligen Versicherung bis spätestens am 31. März 2001 beitreten. Danach ist ein Beitritt nicht mehr möglich. Die freiwillige Versicherung beginnt mit dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung (Art. 8 Abs. 2 VFV). 3. Wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, hatte der Beschwerdeführer am 31. März 2001, dem Stichtag für den letztmöglichen Beitritt zur freiwilligen Versicherung, noch Wohnsitz in der Schweiz und war somit obligatorisch versichert. Nach dem Gesetzeswortlaut ist im Rahmen von Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff nach Art. 23 ff. ZGB massgebend (Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, S. 14 f. Rz 1.16 und 1.19). Art. 23 Abs. 1 ZGB bestimmt, dass sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort befindet, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Der Wohnsitzbegriff ist folglich an das Bestehen zweier Bedingungen geknüpft, die gleichzeitig erfüllt sein müssen: Einerseits an eine objektive, äussere, nämlich den Aufenthalt, andererseits an eine subjektive, nämlich die Absicht, an einem bestimmten Ort dauernd zu verbleiben, wobei das Gewicht auf jenen Umständen liegt, die Dritten erkennbar sind. Die betreffende Person muss sich daher bei dem von ihr erweckten Rechtsschein behaften lassen (vgl. ZAK 1990 S. 247 f. Erw. 3a f.; Käser, a.a.O., S. 14). Am Stichtag 31. März 2001 hielt sich der Beschwerdeführer noch in der Gemeinde D.________ auf und erfüllte damit dort die objektive Bedingung für eine Wohnsitznahme. Die subjektive Voraussetzung - die Absicht, an diesem Ort dauernd zu verbleiben - war hingegen zwei Tage vor dem Zügeltag des 2. April 2001 nicht mehr gegeben. Da jedoch nach Art. 24 Abs. 1 ZGB der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt, wechselte der Wohnsitz des Beschwerdeführers erst mit dem Einzug am 3. April 2001 in G.________ von D.________ nach dorthin, weil erst dann die beiden Bedingungen für eine Wohnsitznahme - Aufenthalt und Absicht des dauernden Verbleibens - erneut gleichzeitig erfüllt waren. Da der schweizerische Wohnsitz am 3. April 2001 aufgegeben wurde, war von Gesetzes wegen erst ab diesem Zeitpunkt ein Ausscheiden aus der obligatorischen AHV/IV möglich. Auch lebte der Status als Auslandschweizer erst in jenem Moment auf. Da der Beschwerdeführer somit am Stichtag 31. März 2001 noch als Schweizer mit inländischem Wohnsitz obligatorisch versichert war, kam für ihn der rechtzeitige Beitritt zu der auf den 1. April 2001 geschlossenen freiwilligen Versicherung nicht in Frage. 4. Wie in Erwägung 4 des vorinstanzlichen Entscheides detailliert und richtig dargelegt ist, kann der Beschwerdeführer auch nicht aus Vertrauensschutz ein Recht auf den nachträglichen Beitritt zur freiwilligen Versicherung in Anspruch nehmen. Die in diesem Zusammenhang in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Gründe sind nicht stichhaltig. 4.1 Dass der Beschwerdeführer seit Ablauf seines Arbeitsverhältnisses der Meinung gewesen sein soll, er sei bereits freiwillig versichert, wirkt sich nicht zu seinen Gunsten aus, da er darüber nicht von behördlicher Seite falsch informiert worden ist; aus der eigenen Rechtsunkenntnis kann er keine Vorteile ableiten (BGE 126 V 313 Erw. 2b mit Hinweisen). 4.2 Letzteres gilt insbesondere auch für sein Vorbringen, die Übergangsregelung sei nirgends für ihn zugänglich publiziert gewesen. Die entsprechende Gesetzesänderung ist wie vorgeschrieben in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts veröffentlicht worden (AS 2000 2677, 2682). Der Beschwerdeführer hätte sich an die zuständigen Stellen wenden und Dispositionen für einen rechtzeitigen Beitritt zur freiwilligen Versicherung treffen können, indem er beispielsweise den Wegzug nach Deutschland vorverlegt hätte. Dass er dies mangels Kenntnis der anstehenden Änderung der Rechtslage nicht getan hat, ist jedoch nicht auf eine fehlerhafte oder unterlassene Information durch zuständige Behörden zurückzuführen. 4.3 Im Übrigen hat der Beschwerdeführer selber angegeben, er habe der AHV die Adressänderung gemäss "Ummeldeliste vom April 2001" mitgeteilt. Selbst wenn man ihn gestützt darauf umgehend auf den Wegfall der Versicherung aufmerksam gemacht hätte, wäre dies schon zu spät gewesen, um rechtzeitig die nötigen Dispositionen zum Beitritt zur freiwilligen Versicherung zu treffen. 4.4 Insbesondere kann er also auch nicht aus dem Umstand ein Recht auf einen nachträglichen Beitritt zur freiwilligen Versicherung ableiten, dass die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn noch beinahe während eines Jahres nach dem Wegzug von ihm AHV-Beiträge einforderte. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil P. vom 17. Dezember 1992, H 148/92, Erw. 2, dargelegt hat, ist es zwar denkbar, dass die nach dem Ausscheiden aus der obligatorischen Versicherung gutgläubig fortgesetzte Entrichtung der zuvor als Nichterwerbstätiger geschuldeten Beiträge der schriftlichen Beitrittserklärung zur freiwilligen Versicherung nach aArt. 7 Abs. 3 VFV gleichzusetzen ist. Eine solche Frage kann sich jedoch nur dann stellen, wenn ein nachträglicher Übertritt in die freiwillige Versicherung möglich ist. Dies ist hier nicht der Fall, denn die freiwillige Versicherung für Auslandschweizer mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft wurde nach dem 31. März 2001 geschlossen. Ein Verbleib in der obligatorischen Versicherung ist für den Beschwerdeführer aber wegen des fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz seit Mai 2001 ebenfalls nicht mehr möglich. Nach dem Gesagten ist den staatlichen Organen entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein willkürliches oder treuwidriges Verhalten vorzuwerfen. 5. Da es sich um eine Streitigkeit über eine Versicherungsleistung handelt, ist das Verfahren kostenfrei (Art. 134 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 29. März 2005 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.