Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} H 25/05 Arręt du 12 octobre 2005 IVe Chambre Composition MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Ursprung. Greffier : M. Piguet Parties 1. C.________, 2. G.________, recourants, tous les 2 représentés par Me Cyrille Piguet, avocat, rue du Grand-Chęne 8, 1002 Lausanne, contre Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise, route du Lac 2, 1094 Paudex, intimé, Instance précédente Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne (Jugement du 12 juillet 2004) Faits: A. La société T.________ SA, était affiliée depuis le 23 mars 1991 en qualité d'employeur auprčs de la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (ci-aprčs : la caisse). Etaient inscrits au registre du commerce en qualité d'administrateurs de cette société B.________, depuis sa création, ainsi que C.________ et G.________, du 22 octobre 1998 au 5 octobre 2000. T.________ SA n'a pas versé ŕ la caisse l'entier des cotisations paritaires dues pour l'année 1999 et pour les mois de janvier et février 2000. Le 20 novembre 2001, l'Office des Poursuites de M.________ a délivré ŕ la caisse deux actes de défaut de biens aprčs saisie pour un montant total de 75'148 fr. 20. Par décision du 28 novembre 2001, la caisse a réclamé ŕ B.________ le paiement de 60'384 fr. 85 ŕ titre de réparation du dommage. Le 7 janvier 2002, la caisse a rendu deux décisions identiques ŕ l'encontre de C.________ et G.________. B. B.________, C.________ et G.________ ayant formé opposition en temps utile, la caisse a porté la cas, le 1er février 2002, devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant ŕ ce que les défendeurs soient condamnés ŕ lui payer solidairement la somme de 60'384 fr. 85. Elle a réduit en cours d'instance ses prétentions au montant de 53'344 fr. 20. Par jugement du 12 juillet 2004, notifié le 24 décembre suivant, la juridiction cantonale a admis les conclusions de la caisse. C. Par un mémoire commun, C.________ et G.________ interjettent recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils demandent l'annulation, avec suite de frais et dépens. Ils concluent ŕ titre principal au rejet de la demande de la caisse et subsidiairement ŕ la condamnation au paiement de la somme de 12'138 fr. 15. La caisse conclut au rejet du recours. Invité ŕ se déterminer sur celui-ci en qualité d'intéressé, B.________ en propose également le rejet, sous suite de frais et dépens. Quant ŕ l'Office fédéral des assurances sociales, il a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit: 1. Le litige porte sur la responsabilité des recourants dans le préjudice subi par l'intimée, aux conditions de l'art. 52 LAVS. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de maničre plus détaillée qu'auparavant ŕ l'art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d'espčce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 4 consid. 1.2 et les références). 3. 3.1 En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage ŕ la caisse de compensation est tenu ŕ réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, ŕ titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références). L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'art. 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. Tout manquement de l'employeur aux obligations qui lui incombent en matičre d'AVS ne doit donc pas nécessairement ętre assimilé ŕ une faute qualifiée au sens de l'art. 52 LAVS. C'est ainsi que l'inobservation de prescriptions peut ne pas constituer un cas de négligence grave, notamment, lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est relativement courte (cf. ATF 121 V 244 consid. 4b; arręt T. du 20 aoűt 2002, H 295/01, consid. 5; arręt H. du 29 avril 2002, H 209/01, consid. 4b). Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la męme situation et dans les męmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'aprčs le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matičre de gestion, d'un employeur de la męme catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévčres en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). 3.2 La notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique ŕ celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. La responsabilité incombe aux membres du conseil d'administration, ainsi qu'ŕ toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation, c'est-ŕ-dire ŕ celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient ŕ la gestion, concourant ainsi ŕ la formation de la volonté sociale d'une maničre déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 441 consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a). Il faut cependant, dans cette derničre éventualité, que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empęcher, c'est-ŕ-dire d'exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 442 consid. 2b, 111 II 84 consid. 2a). Un directeur de société a généralement la qualité d'organe en raison de l'étendue des compétences que cette fonction suppose (ATF 104 II 197 consid. 3b; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, p. 443 note 17; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., note 1969 p. 1072). Mais il ne doit répondre que des actes ou des omissions qui relčvent de son domaine d'activités, ce qui, en d'autres termes, dépend de l'étendue des droits et des obligations qui découlent de ses rapports internes. Sinon, il serait amené ŕ réparer un dommage dont il ne pouvait empęcher la survenance, faute de disposer des pouvoirs nécessaires (ATF 111 V 178 consid. 5a, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 37, p. 442 note 8). 3.3 La responsabilité d'un membre du conseil d'administration (administrateur) dure en rčgle générale jusqu'au moment oů il quitte effectivement le conseil d'administration, et non pas jusqu'ŕ la date oů son nom est radié du registre du commerce. Cette rčgle vaut pour tous les cas oů les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61 consid. 4a et les références). En d'autres termes, un administrateur ne peut ętre tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues ŕ échéance et auraient dű ętre versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui oů il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée oů il a exercé une influence sur la marche des affaires (arręt F. du 6 février 2003, H 263/02, consid. 3.2). Demeurent réservés les cas oů le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'aprčs le départ du conseil d'administration. 4. 4.1 En l'espčce, la juridiction cantonale a retenu, ŕ l'issue d'une constatation particuličrement concise des faits, que les recourants avaient été membres du conseil d'administration de T.________ SA du 22 octobre 1998 au 5 octobre 2000. Pour l'entier de l'année 1999 et les deux premiers mois de 2000, la société n'avait pas satisfait intégralement ŕ son obligation de verser les cotisations paritaires. En effet, le dernier paiement intégral d'un décompte de cotisations remontait au 10 mars 1999. Depuis lors, la société ne s'était acquittée de ses redevances qu'au moyen d'acomptes et d'un paiement portant sur un complément de salaires de l'année 1999, effectué en 2000. La société connaissait ainsi des difficultés sérieuses qui perduraient depuis une longue période, sans que les organes compétents ne prennent de mesures idoines. Les recourants, qui connaissaient la situation précaire de la société, avaient ainsi participé ŕ une entreprise hasardeuse financée sans droit par les assurances sociales, ce qui constituait une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS. Ils étaient par conséquent tenus de réparer solidairement le dommage subi par la caisse, lequel s'élevait ŕ 53'344 fr. 20. 4.2 Les recourants font valoir qu'ils ont démissionné du conseil d'administration le 7 janvier 2000 avec effet le jour męme, de sorte qu'ils ne pouvaient ętre tenus pour responsables du dommage causé ŕ la caisse pour le non-paiement des cotisations venues ŕ échéance postérieurement ŕ cette date, mais seulement pour celui des cotisations échues et demeurées impayées avant leur départ du conseil d'administration. Par ailleurs, dans la mesure oů l'inobservation des prescriptions n'a porté que sur le paiement des acomptes relatifs aux cotisations prélevées sur les salaires du second semestre de l'année 1999, on ne pouvait parler d'un cas de négligence grave, mais tout au plus d'une faute légčre, voire moyenne. Ils devaient par conséquent ętre libérés, purement et simplement, de toute responsabilité. 5. Il convient en premier lieu d'examiner si les recourants peuvent ętre tenus pour responsables du non-paiement des cotisations paritaires venues ŕ échéance au-delŕ du 7 janvier 2000. 5.1 G.________ était membre du conseil d'administration de T.________ SA depuis le 22 octobre 1998 et exerçait la fonction de vice-président. Sa démission a été consignée au procčs-verbal de l'assemblée générale du 7 janvier 2000, mais son nom n'a été radié du registre du commerce que le 5 octobre 2000, avec publication ŕ la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) le 17 octobre suivant. Conformément aux principes qui ont été exposés plus haut, la date de la radiation des pouvoirs au registre du commerce ne joue aucun rôle, dčs lors que c'est la date de la sortie effective du conseil d'administration qui est déterminante pour la responsabilité d'un administrateur. G.________ ne saurait dčs lors ętre tenu du dommage survenu aprčs sa démission le 7 janvier 2000, sous réserve du cas oů il aurait continué ŕ exercer une influence importante sur la marche des affaires de la société postérieurement ŕ sa démission. Or, rien ne permet d'affirmer que G.________ ait assumé une quelconque fonction dirigeante au sein de la société aprčs le 7 janvier 2000. Certes, les premiers juges ont retenu que celui-ci était demeuré l'employé de T.________ SA jusqu'au 29 février 2000. Ce simple fait ne permet pas pour autant d'établir que G.________ pourvoyait encore ŕ la gestion de la société et concourait de cette maničre ŕ la formation de la volonté sociale d'une maničre déterminante. La responsabilité de G.________ au-delŕ du 7 janvier 2000 dans le préjudice subi par la caisse n'est ainsi pas établie. 5.2 A l'instar de G.________, C.________ a démissionné du conseil d'administration de T.________ SA le 7 janvier 2000, tout en demeurant son employé jusqu'au 29 février 2000. Au sein de la société, il exerçait la fonction de directeur financier; il était ŕ cet égard responsable, notamment, du paiement des salaires et des cotisations sociales. Or, comme l'ont relevé les premiers juges, C.________, en sa qualité de directeur financier de T.________ SA, s'est fait l'auteur, le 18 février 2000, d'un courrier adressé ŕ la caisse intimée, par lequel il invitait celle-ci ŕ cesser la facturation des cotisations mensuelles ŕ l'égard de T.________ SA (voir également ses courriers des 12 et 25 janvier 2000 adressés ŕ la caisse intimée, par lesquels il demandait que le décompte des cotisations 1999 soit modifié). Compte tenu de ces éléments, le recourant ne saurait prétendre qu'ŕ la suite de sa démission du conseil d'administration, il avait perdu sa qualité d'organe et n'était devenu qu'un simple employé de la société. Au contraire, il convient d'admettre que sa démission n'a pas modifié la nature de ses attributions, du moins jusqu'ŕ la fin de ses rapports de travail avec T.________ SA, le 29 février 2000. Il continuait en effet d'assumer les responsabilités liées ŕ la gestion financičre de T.________ SA et ŕ prendre toutes les décisions qui engageaient cette derničre ŕ ce titre. Cela étant, C.________ doit répondre du non-paiement des cotisations dues pour 1999 et les mois de janvier et février 2000. 6. En leur qualité d'administrateur et de directeur financier, respectivement d'administrateur et de vice-président, il incombait ŕ C.________ et G.________ de s'assurer que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées ŕ la caisse de compensation, conformément aux prescriptions légales (art. 14 al. 1 LAVS en corrélation avec les art. 34 ss RAVS). Ainsi que les premiers juges l'ont ŕ juste titre retenu, ils n'ont ŕ l'évidence pas rempli ces devoirs. Les recourants ne sauraient se prévaloir de la jurisprudence selon laquelle il existe un motif d'exculpation lorsque les cotisations sont restées en souffrance pendant une durée relativement courte. Selon un relevé de compte figurant au dossier, il ressort que T.________ SA a effectué six acomptes de 5'000 fr. aux mois de mars, avril, mai, juillet, septembre et octobre 1999. Ce n'est dčs lors pas seulement lors du second semestre de l'année 1999, comme le prétendent les recourants, mais depuis le début de ladite année que la société avait des difficultés importantes pour s'acquitter de maničre réguličre des cotisations paritaires. Malgré la situation, la société n'a pris durant cette période aucune mesure en vue de régulariser sa situation vis-ŕ-vis de la caisse, comme par exemple solliciter un sursis au paiement, faculté qui est expressément réservée ŕ l'art. 34b RAVS. Le fait que la société, puis les recourants personnellement, se soient acquittés ensuite d'une partie de la dette de cotisations n'est pas non plus un motif d'exculpation. Cela reviendrait sinon ŕ admettre qu'il suffirait qu'une entreprise ayant accumulé des arriérés de cotisations importants durant une longue période rembourse une partie de sa dette pour que ses dirigeants ne puissent, pour ce seul motif, ętre inquiétés par l'administration de l'AVS. L'art. 52 LAVS deviendrait alors lettre morte (arręt E. du 10 novembre 2004, H 82/04). Dčs lors, les recourants ne sauraient ętre mis au bénéfice de circonstances justifiant leur comportement ŕ l'égard de la caisse. C'est par conséquent ŕ juste titre que les premiers juges ont reproché une négligence grave aux recourants et retenu que leur responsabilité était engagée en regard de l'art. 52 LAVS. Cela étant, le jugement entrepris n'est pas critiquable sur ce point. 7. En dernier lieu, les recourants contestent le montant du dommage. Ils estiment ne devoir répondre que du montant des acomptes forfaitaires échus avant leur départ. Les cotisations étaient en l'espčce perçues sur la base d'acomptes, conformément ŕ l'art. 34 al. 3 RAVS, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000. Selon cette disposition, la caisse de compensation peut autoriser l'employeur ŕ verser des montants forfaitaires - semestriels, trimestriels ou mensuels - en lieu et place du montant exact des cotisations dues. Un organe qui se retire en cours d'une année civile répond des montants forfaitaires échus jusqu'ŕ son départ (pour autant qu'ils ne dépassent pas le montant du dommage) mais non des cotisations effectives - plus élevées ou plus basses - ŕ déterminer ŕ la fin de l'année civile. L'employeur qui acquitte les cotisations selon cette procédure forfaitaire n'est pas tenu d'adapter en cours d'année le montant de ses versements ŕ l'augmentation de la masse des salaires ou de constituer une réserve qui soit disponible au moment du décompte final. Il doit, le cas échéant, annoncer la différence de salaire ŕ la fin de l'année civile. Il faut cependant réserver des situations oů l'employeur verse des acomptes nettement insuffisants, en raison de difficultés de trésorerie et afin de repousser au maximum l'échéance de sa dette, tout en sachant qu'il ne sera peut-ętre pas en mesure, le moment venu, de s'acquitter du solde restant ŕ sa charge; dans cette éventualité, il commet une faute qualifiée au sens l'art. 52 LAVS et il peut ętre appelé ŕ répondre de l'entier du dommage invoqué par la caisse de compensation (SVR 2003 AHV no 1 p. consid. 5). En l'occurrence, le décompte final de l'année 1999, du 20 janvier 2000, indiquait que le montant dű au titre du paiement des cotisations paritaires pour l'année 1999 s'élevait ŕ 95'821 fr. 20. Au regard des acomptes mensuels de 5'000 fr. que T.________ SA devait verser ŕ la caisse, il apparaît que le montant de ces acomptes était nettement insuffisant. En leur qualité de vice-président et de directeur financier, G.________ et C.________ ne pouvaient ignorer cette différence - de plus de 50% - et devaient s'attendre ŕ un rčglement de compte laissant apparaître une dette de cotisation importante. La faute s'avčre d'autant plus grave que T.________ SA connaissait des difficultés financičres depuis le début de l'année 1999, comme le démontre le paiement irrégulier des acomptes, ce qui rendait d'autant plus aléatoire le paiement du solde de cotisations le moment venu. En ne prenant aucune mesure pour remédier ŕ la situation, les recourants n'ont pas fait preuve de la diligence requise au regard des obligations qui leur incombaient en matičre d'AVS. Leur responsabilité ne saurait par conséquent se limiter exclusivement au non-paiement des montants forfaitaires échus jusqu'au moment de leur départ. Elle doit s'étendre au contraire ŕ toute la part du dommage correspondant au non-paiement des cotisations sociales sur les salaires versés par T.________ SA durant la période oů ils ont assumés une fonction dirigeante au sein de cette société. 8. La part du dommage dont C.________ est tenu pour responsable correspond aux cotisations sociales demeurées impayées par T.________ SA, pour les salaires versés en 1999 et aux mois de janvier et février 2000, ainsi qu'aux intéręts moratoires et frais de poursuite (consid. 5.2). Ce dommage est de 53'344 fr. 20, conformément aux montants - non contestés - retenus par la caisse dans sa demande (45'966 fr. 10 pour l'exercice 1999 et 14'418 fr. 75 pour l'exercice 2000, montants dont il convient de déduire la somme de 7'040 fr. 65 versée en cours de procédure par les recourants). Quant ŕ G.________, il ne répond, conformément au consid. 5.1 ci-dessus, que du non-paiement des cotisations dues pour 1999, soit 38'925 fr. 45 (45'966 fr. 10 moins 7'040 fr. 65). 9. Compte tenu de l'issue du litige, les frais de la procédure, qui n'est pas gratuite en l'occurrence (art. 134 OJ a contrario), seront supportés par les recourants et la caisse intimée, dans la mesure oů ils succombent. G.________, qui obtient partiellement gain de cause, peut prétendre une indemnité de dépens réduite ŕ la charge de l'intimée (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). La partie intéressée, qui a été invitée ŕ déposer une détermination et obtient partiellement gain de cause, a droit ŕ une indemnité de dépens, ŕ la charge des recourants (art. 159 OJ; SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 6b). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: 1. Le recours de C.________ est rejeté. 2. Le recours de G.________ est partiellement admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 12 juillet 2004 est modifié en ce sens que le recourant est condamné ŕ verser ŕ la Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise, solidairement avec B.________ et C.________, le montant de 38'925 fr. 45. 3. Les frais de justice, d'un montant de 4'000 fr., seront supportés par les parties de la maničre suivante: - 2'000 fr ŕ la charge de C.________, couverts par l'avance de frais de 4000 fr. qu'il a effectuée, la différence, d'un montant de 2'000 fr., lui étant restituée; - 1'500 fr. ŕ la charge de G.________, couverts par l'avance de frais de 4000 fr. qu'il a effectuée, la différence, d'un montant de 2'500 fr., lui étant restituée; - 500 fr. ŕ la charge de la Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise; 4. La Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise versera ŕ G.________ une indemnité de 500 fr. (y compris la taxe ŕ la valeur ajoutée) ŕ titre de dépens pour la procédure fédérale. 5. C.________ et G.________ verseront ŕ B.________ la somme de 500 fr. ŕ titre de dépens (y compris la taxe ŕ la valeur ajoutée). 6. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de premičre instance, au regard de l'issue définitive du litige. 7. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ B.________, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 12 octobre 2005 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IVe Chambre: Le Greffier: