Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 26/04 Urteil vom 19. Juli 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Jancar Parteien R.________, Beschwerdeführerin, gegen Ausgleichskasse der Wirtschaftskammer Baselland, Viaduktstrasse 42, 4002 Basel, Beschwerdegegnerin, Vorinstanz Kantonsgericht Basel-Landschaft, Liestal (Entscheid vom 20. August 2003) Sachverhalt: A. Am 12. Januar 1999 wurde die Firma H.________ AG gegründet. Per 20. Januar 1999 (Tagebucheintrag am 14. Januar 1999) wurden unter anderen R.________ und B.________ als Mitglieder des Verwaltungsrates sowie G.________ als Geschäftsführer ins Handelsregister eingetragen. Am 29. September 1999 wurde das Unternehmen in Firma E.________ AG (nachfolgend Firma) umbenannt. Am 7. Juli 2000 (Tagebucheintrag vom 3. Juli 2000) erfolgte der Handelsregistereintrag von R.________ als Verwaltungsratspräsidentin der Firma. Im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. Januar 2001 wurde die Liquidität der Firma als "verheerend" bezeichnet und die Konkursgefahr erwähnt. Auf den Zeitpunkt der Generalversammlung vom 5. Februar 2001 trat B.________ als Verwaltungsrat zurück. Der Geschäftsleiter G.________ wurde unter anderen neu als Verwaltungsrat gewählt. An dieser Versammlung wurden Sanierungsmassnahmen beschlossen. In einem E-Mail-Schreiben vom 13. März 2001 wies G.________ R.________ auf die angespannte Situation der Firma hin und teilte ihr am 15. Mai 2001 schliesslich mit, er sehe als Ausweg nur noch die Möglichkeit des Konkurses mit der Gründung einer Auffanggesellschaft. Mit Schreiben vom 29. Mai 2001 informierte die Buchhalterin K.________ die ordentliche Generalversammlung, dass die Firma sowohl zu Fortführungs- wie auch zu Veräusserungswerten überschuldet sei. Am 22. Juni 2001 beschloss der Verwaltungsrat auf dem Zirkulationsweg, wegen Überschuldung der Firma die Bilanz zu deponieren und den Firmenkonkurs anzumelden, der schliesslich am 12. Juli 2001 eröffnet wurde. Mit Schreiben vom 7. Februar 2002 informierte die Ausgleichskasse Wirtschaftskammer 114 (nachfolgend Ausgleichskasse) B.________, G.________ und R.________ über die Folgen, die eine verschuldete Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber bzw. dessen Organe haben könne. Mit Verfügungen vom 13. Mai 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse B.________, G.________ und R.________ solidarisch zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 89'177.65. Die Betroffenen erhoben hiegegen Einspruch. B. Am 12. Juli 2002 reichte die Ausgleichskasse beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Klage ein mit dem Antrag, B.________, G.________ und R.________ seien solidarisch zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 89'177.65 zu verurteilen. Die Beklagten schlossen auf Klageabweisung. Das kantonale Gericht führte am 20. August 2003 eine Parteieverhandlung durch und hiess die Klage gleichentags insoweit teilweise gut, als es in solidarischer Haftbarkeit B.________ zur Bezahlung von Fr. 18'657.70 sowie R.________ und G.________ zur Bezahlung von Fr. 76'745.30 verpflichtete. C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt R.________, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei festzustellen, dass sie der Ausgleichskasse keine Beiträge zu bezahlen habe; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während die als Mitbeteiligte beigeladenen B.________ und G.________ sowie das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung verzichten. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2. Die Vorinstanz hat die massgebenden Normen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. sowie Art. 81 f. AHVV; Art. 716a Abs. 1, Art. 717 Abs. 1, Art. 754 Abs. 1 und Art. 759 Abs. 1 OR) und die nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 15 Erw. 5b 121 V 243, 119 V 92 Erw. 3, 114 V 213, 111 V 173 Erw. 2, 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 52 und 620 Erw. 3b; vgl. auch BGE 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, 112 V 159 Erw. 4, 109 V 90 Erw. 7a, 108 V 186 Erw. 1b, je mit Hinweisen; Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1071 ff.) für die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers und dessen Organe geltenden Regeln zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zu dem im Schadenersatzprozess nach Art. 81 AHVV geltenden Untersuchungsgrundsatz und zu den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 122 V 158 Erw. 1a, 108 V 197 Erw. 5). Beizupflichten ist im Weiteren den Erwägungen der Vorinstanz, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar ist (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 3. 3.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegnerin bis zum massgeblichen Zeitpunkt des Konkurses der Firma E.________ AG am 12. Juli 2001 ein Schaden in der Höhe von Fr. 76'745.30 erwachsen ist. 3.2 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin grobfahrlässig gehandelt hat. 3.2.1 Aus den von ihr selbst eingereichten Unterlagen ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass der Geschäftsgang der Firma E.________ AG nur im ersten Jahr (1999) einigermassen zu befriedigen vermochte. An der Verwaltungsratssitzung vom 23. Februar 2000 wurde festgestellt, dass die Liquiditätssituation der Firma nach wie vor sehr angespannt sei. Fr. 600'000.- Kreditoren stünden Fr. 300'000.- Debitoren gegenüber. Bis zur Aktienkapitalerhöhung bestehe ein massives Problem. Es fehlten Fr. 70'000.-, um die Februarlöhne zu bezahlen. Anlässlich der gleichentags stattfindenden Generalversammlung äusserte sich der Hauptaktionär unzufrieden über das Firmenergebnis. An der Verwaltungsratssitzung vom 7. Juni 2000, erstmals von der Beschwerdeführerin präsidiert, wurde die Liquidität der Firma als verheerend bezeichnet. An der Sitzung des Verwaltungsrates vom 25. Oktober 2000 wurde die Liquidität weiterhin als beängstigend eng dargestellt. Die Firma kämpfe ums Überleben. Gleiches wurde an der Sitzung vom 11. Dezember 2000 festgestellt. Der Verwaltungsrat nahm zudem Kenntnis von Ausständen gegenüber der Beschwerdegegnerin in Höhe von Fr. 80'000.-. Gemäss Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 18. Januar 2001 war die Liquidität weiter verheerend. Wenn nicht unmittelbar Geld ins Unternehmen fliesse, müsse der Konkurs angemeldet werden. Im Schreiben vom 8. Mai 2001 teilte die Firma S.________ AG der Beschwerdeführerin mit, die Voraussetzungen des Art. 725 OR (Kapitalverlust und Überschuldung) seien erfüllt. Es bestehe eine Unterbilanz von Fr. 201'326.-. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, den Buchhalter immer wieder angewiesen zu haben, die Sozialversicherungsbeiträge zu begleichen. Der Geschäftsführer G.________ und der Buchhalter hätten ihr deren Bezahlung bestätigt. Im Nachhinein habe sich aber herausgestellt, dass G.________ die vom Buchhalter vorbereiteten Zahlungsanweisungen jeweils eigenständig abgeändert und für persönliche Zwecke (Bezahlung seiner Auto-Leasingraten und Handygebühren, Privatbezug für die Gründung einer neuen Firma usw.) eingesetzt habe. Deshalb seien die Beitragszahlungen entgegen ihren Weisungen ausgeblieben. Damit habe sie nicht rechnen müssen. Aufgrund der Aussagen des Buchhalters anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung ist glaubhaft, dass G.________ die vorbereiteten Zahlungsanweisungen mehrmals abänderte. Hieraus kann die Beschwerdeführerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie kannte die aufgelaufenen Beitragsausstände und auch die kritische Lage, in welcher die Firma sich befand (Erw. 3.2.1 hievor). Unter diesen Umständen war sie zusammen mit den anderen Verwaltungsräten, ungeachtet der Stellung und des Aufgabenbereiches, verpflichtet, durch Erteilung weiterer Weisungen an die Geschäftsleitung und Buchhaltung sowie deren Kontrolle in kurzen Abständen dafür zu sorgen, dass bei fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge abgeliefert und nicht zu anderen Zwecken verwendet würden. Aus diesem Grund hatte sie sich jeweils nach Ablauf einer Beitragszahlungsperiode (Art. 34 AHVV) die entsprechenden Zahlungsbelege von der Buchhaltung vorweisen zu lassen. Dass die Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse nicht der Beschwerdeführerin, sondern dem als Geschäftsführer und seit 5. Februar 2001 auch als Mitverwaltungsrat fungierenden G.________ oblag, ändert nichts. In ihrer Eigenschaft als Mitglied und später als Präsidentin des Verwaltungsrates sowie der damit verbundenen gesetzlichen Pflichten (Art. 716 f. OR) hatte sie sich regelmässig unter anderem über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse ins Bild zu setzen und nötigenfalls Massnahmen für eine fristgerechte Bezahlung der geschuldeten Beiträge in die Wege zu leiten. Ihr ist somit nicht vorzuwerfen, dass sie sich nicht selber mit der Buchführung befasst hat, sondern dass sie sich trotz Kenntnis der angespannten Geschäftslage und der Beitragsausstände nicht über die korrekte Erfüllung dieser Verbindlichkeiten informiert und nötigenfalls Massnahmen für eine ordnungsgemässe Bezahlung getroffen hat. Indem sie diesen Pflichten nicht nachgekommen ist, hat sie den eingetretenen Schaden grobfahrlässig mitverschuldet, was ihre Schadenersatzpflicht nach sich zieht. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden und dem eingetretenen Schaden (vgl. auch Urteil B. vom 26. September 2001 Erw. 3, H 19/01). Dass die Beschwerdeführerin sich um eine Sanierung der Firma bemüht und dabei private Mittel investiert hat, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Diese Umstände vermögen sie nicht von der Haftung zu befreien, da daraus allein ein Bemühen, die Beitragszahlungs- und Ablieferungspflicht rechtzeitig zu erfüllen, nicht ersichtlich ist (Urteil K. vom 27. Januar 2003 Erw. 4, H 110/02). Auch vermag das schwierige wirtschaftliche Umfeld die Beschwerdeführerin nicht zu entlasten. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts darf bei derartigen finanziellen Schwierigkeiten nur so viel Lohn ausbezahlt werden, als die darauf ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5; Urteil K. vom 4. März 2004 Erw. 5.2, H 34/02). Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich damit als rechtens. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, B.________, G.________, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 19. Juli 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: