[AZA] H 261/99 Vr IV. Kammer Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; Gerichtsschreiber Hadorn Urteil vom 26. Mai 2000 in Sachen B.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt G.________, gegen Verbandsausgleichskasse Gärtner und Floristen, Forch- strasse 287, Zürich, Beschwerdegegnerin, und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau, Weinfelden A.- Mit Verfügung vom 24. Mai 1994 verpflichtete die Verbandsausgleichskasse Gärtner und Floristen B.________ als Organ der in Konkurs gefallenen Firma X.________ Gar- tenbau AG Fr. 71'539.- Schadenersatz für nicht entrichtete Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen und Mahngebühren zu leisten. B.- Nach Einspruch von B.________ klagte die Kasse auf Bezahlung dieses Betrages. Mit Entscheid vom 24. Februar 1997 hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau die Klage im Umfang von Fr. 42'629.80 teilweise gut. C.- Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 13. Januar 1998 insofern gut, als es die Sache zum wei- teren Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die Rekurskommis- sion zurückwies. D.- Die Rekurskommission hiess die Klage nach Befol- gung der entsprechenden Anweisungen mit Entscheid vom 18. Mai 1999 erneut im Betrag von Fr. 42'629.80 gut. E.- B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben, und die Klage der Kasse sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zu näheren Abklärungen an die Re- kurskommission zurückzuweisen. Die Ausgleichskasse und der als Mitinteressierter bei- geladene M.________ schliessen auf Abweisung der Verwal- tungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozial- versicherung sich nicht vernehmen lässt. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schaden- ersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis). b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistun- gen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachver- halt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.- Der Beschwerdeführer rügt eine mehrfache Verlet- zung des rechtlichen Gehörs. Dieser formelle Einwand ist vorab zu prüfen. a) Bis Ende 1999 galt die alte Bundesverfassung vom 26. März 1874 (aBV), unter welcher das rechtliche Gehör nach der zu Art. 4 aBV ergangenen Rechtsprechung beurteilt wurde (dazu etwa BGE 124 I 51 Erw. 3a, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Am 1. Januar 2000 trat die neue Bundesverfassung (BV) vom 18. April 1999 in Kraft, deren Art. 29 Abs. 2 den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör gewährt. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil. I. vom 9. Mai 2000 (I 278/99) erkannt hat, bringt die neue Verfassung keine materiellen Änderungen, sondern lediglich eine Anpassung an die Verfassungswirklichkeit. Demnach kann vorliegend offen bleiben, ob die gerügten Verletzungen des rechtlichen Ge- hörs nach Art. 4 aBV oder nach der neuen Verfassung zu be- urteilen sind, weil sich in Bezug auf das Resultat keine Unterschiede ergeben. b) Die Vorinstanz hat in für das Eidgenössische Ver- sicherungsgericht verbindlicher Weise (Erw. 1b hievor) festgestellt, dass dem Beschwerdeführer erneut die gesamten Akten einschliesslich der Parteiakten des Verfahrens Ver- bandsausgleichskasse Gärtner und Floristen gegen M.________ sowie der von der Vorinstanz beigezogenen Ge- richtsakten des Bezirksgerichts Y.________ in Sachen B.________ gegen X.________ Gartenbau AG betreffend An- fechtung eines Kollokationsplanes zur Einsichtnahme zu- gestellt wurden. Sodann hat die Vorinstanz richtig be- gründet, weshalb sie die Akten zum Prozessergebnis im Verfahren der Kasse gegen M.________ nicht beigezogen hat. Zutreffend sind auch die Erwägungen der kantonalen Rekurs- kommission über die Ablehnung verschiedener vom Beschwer- deführer gestellter Beweisanträge. Darauf wird verwiesen. Was hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorge- bracht wird, ist nicht geeignet, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu belegen. 3.- Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf Gesetz (Art. 52 AHVG) und Rechtsprechung (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) die Voraussetzungen zutreffend dargelegt, unter welchen Organe juristischer Personen den der Aus- gleichskasse wegen Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 ff. AHVV) schuldhaft verursachten Schaden zu er- setzen haben. Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass als Organe nicht nur Entscheidungsorgane gelten, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, welche Organen vorbehaltene Entscheide tref- fen, die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich mitbestimmen (faktische Organe; BGE 114 V 79 Erw. 3 und 214 ff. Erw. 3 und 4). 4.- Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versi- cherungsgericht verbindlich (Erw. 1b hievor) festgestellt, dass die massgebliche Geschäftsleitung einschliesslich der Entscheidungsbefugnis und des Auftretens gegenüber Dritten nach dem 8. März 1993 nur noch in den Händen des Beschwer- deführers lag, während die formellen Organe ihren Einfluss auf die Willensbildung der Firma verloren hatten. Somit er- wog die kantonale Rekurskommission zu Recht, dass der Be- schwerdeführer spätestens seit diesem Tag als faktisches Organ der in Konkurs gefallenen Firma zu betrachten ist und für den der Kasse ab diesem Tag verursachten Schaden der Organhaftung nach Art. 52 AHVG unterliegt. 5.- In Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem der Kasse erwachse- nen Schaden sowie hinsichtlich des Verschuldens des Be- schwerdeführers kann ebenfalls auf die zutreffenden Erwä- gungen der Vorinstanz verwiesen werden. Angesichts der desolaten Finanzlage, welche dem Beschwerdeführer bekannt sein musste, bestand realistischerweise keine Aussicht auf Rettung des Betriebes mittels vorläufiger "Einsparung" der Sozialversicherungsbeiträge. Dennoch führte der Versicherte die Firma bis August 1993 weiter, ohne für eine konsequente Begleichung der Ausstände bei der Kasse zu sorgen. Exkulpa- tionsgründe vermag er keine nachzuweisen. Dieses Verhalten ist angesichts der Umstände des Falles als grobfahrlässig im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten. 6.- Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer erneut darauf, er könne die Schadenersatzforderung der Kasse mit seinen eigenen Forderungen gegenüber dem in Konkurs gefal- lenen Betrieb verrechnen. Hiezu hat die Vorinstanz richtig festgehalten, dass die Verrechnungseinrede bereits an der fehlenden Identität von Gläubiger und Schuldner scheitert. 7.- Zu prüfen bleibt, ob der dem Beschwerdeführer an- zulastende Schadenersatz richtig berechnet wurde. a) Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, wird die verfügungs- und klageweise geltend gemachte Forderung im Schadenersatzprozess masslich nicht mehr überprüft, soweit sie auf einer Nachzahlungsverfügung beruht, welche unange- fochten in Rechtskraft erwachsen ist (AHI 1993 S. 172 Erw. 3a). Durch die Möglichkeit, gegen eine Nachzahlungs- verfügung Beschwerde zu führen, ist genügend Gewähr dafür geboten, dass die Organe der zahlungsunfähig gewordenen Arbeitgeberin nicht mit ungerechtfertigten Schadenersatz- forderungen belastet werden. Vorbehalten bleiben jene Fäl- le, in denen sich aus den Akten Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit der durch die Nachzahlungsver- fügung festgesetzten Beiträge ergeben. b) Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versiche- rungsgericht verbindlich festgestellt, dass vom 8. März 1993 bis zum Konkurs vom 17. August 1993 weitere Beitrags- forderungen fällig geworden sind, wobei einzig die Nach- zahlungsverfügung 1992/1993 (Versand am 2. September 1993) und die Schlussabrechnung 1993 (Versand am 14. Oktober 1993) erst nach Konkurseröffnung ergangen und damit noch masslich überprüfbar waren. Gerade gegen diese beiden Ver- fügungen jedoch hat der Beschwerdeführer keine substanzi- ierten Einwendungen erhoben. Während der streitigen Periode hat er zwar mehrmals Beitragszahlungen an die Kasse geleis- tet. Diese sind angesichts der Computerabrechnungen eindeu- tig auf frühere Beitragsschulden anzurechnen gewesen. Die Anrechnung auf ältere Schulden hätte im Übrigen nach Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OR selbst dann erfolgen müssen, wenn die jeweiligen Zahlungen sich nicht eindeutig hätten zuordnen lassen. Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, verfängt nicht. Namentlich war die Kasse nicht verpflichtet, die von ihm während seiner "Amtszeit" als Organ geleisteten Zahlun- gen von Fr. 19'422.10 auf die in dieser Periode neu ent- standenen Schulden anzurechnen. Ebenso ist kein stichhalti- ger Grund ersichtlich, weshalb die von ihm beanstandeten Verzugszinsen nicht geschuldet sein sollten. Bestehen dem- nach keine Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit der festgesetzten Beiträge, muss es im Rahmen der dem Ge- richt vorliegend zustehenden Kognition (Erw. 1b hievor) bei der von der Vorinstanz ermittelten Schadenssumme sein Be- wenden haben. 8.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ging, ist das Verfahren kosten- pflichtig (Art. 134 OG e contrario). Der unterliegende Be- schwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Des Weiteren hat er dem als Mitinteressierter beigeladenen M.________ eine Parteientschädigung zu bezahlen (BGE 97 V 32 Erw. 5). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, so- weit darauf einzutreten ist. II.Die Gerichtskosten von total Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. III.Der Beschwerdeführer hat M.________ für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Par- teientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehr- wertsteuer) zu bezahlen. IV.Dieses Urteil wird den Parteien, AHV/IV-Rekurskommis- sion des Kantons Thurgau, dem Bundesamt für Sozialver- sicherung und M.________ zugestellt. Luzern, 26. Mai 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: