Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} H 265/02 Arręt du 3 juillet 2003 IIIe Chambre Composition MM. les Juges Borella, Président, Lustenberger et Kernen. Greffičre : Mme Moser-Szeless Parties V.________, recourant, représenté par Me Olivier Burnet, avocat, Petit-Chęne 18, 1003 Lausanne, contre HOTELA, Caisse de compensation de la SSH et de la FSAV, rue de la Gare 18, 1820 Montreux, intimée Instance précédente Commission cantonale de recours en matičre d'AVS/AI, Genčve (Jugement du 28 juin 2002) Faits : A. La société X.________SA, fondée en 1988, devenue par la suite Y.________ SA en 1998, (ci-aprčs: la société) avait pour but, entre autres activités, l'exploitation, la direction et la gestion de sociétés dans les domaines de l'hôtellerie et de la restauration. Le conseil d'administration était composé de V.________, président, de A.________ et de B.________, administrateurs, tous trois titulaires de la signature collective ŕ deux. Depuis le mois de décembre 1993, la société exploitait le restaurant ŤY.________ť et était affiliée auprčs de la Caisse de compensation de la Société suisse des hôteliers (SSH) Hotela (ci-aprčs: la caisse). Dčs le mois de juillet 1996, elle ne s'est plus acquittée du paiement des cotisations d'assurances sociales. La faillite de Y.________ SA a été prononcée le 29 septembre 1998 par voie de liquidation sommaire. Par décision du 3 décembre 1998, la caisse a réclamé ŕ V.________ la somme de 152'443 fr. 30 ŕ titre de réparation du dommage résultant du non-paiement par la société de cotisations paritaires d'assurances sociales de juillet 1996 ŕ aoűt 1998, (y compris les frais de gestion et de poursuite, ainsi que les intéręts moratoires). Le prénommé a formé opposition en temps utile. B. Par écriture déposée le 29 janvier 1999 devant le Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud, la caisse a assigné V.________ en paiement du montant de 152'443 fr. 30. Le tribunal a décliné sa compétence et transmis le dossier ŕ la Commission cantonale de recours en matičre d'AVS/AI/APG du canton de Genčve. Par jugement du 28 juin 2002, la commission cantonale a admis l'action de la caisse. C. V.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, sous suite de frais et dépens. Il conclut ŕ ce que soit constaté qu'il n'est pas débiteur de la Caisse de compensation Hotela du montant de 152'443 fr. 30. La caisse conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit : 1. 1.1 La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). Lorsque le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est limité par l'art. 105 al. 2 OJ, la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est trčs restreinte. Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dű réunir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de rčgles essentielles de procédure (ATF 121 II 99 consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b et les références). A plus forte raison les parties ne peuvent-elles invoquer devant le Tribunal fédéral des assurances des faits nouveaux, qu'elles auraient été en mesure - ou qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaborer ŕ l'instruction de la cause - de faire valoir devant la juridiction inférieure déjŕ. De tels allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (ATF 121 II 100 consid. 1c, 102 Ib 127). 1.2 En l'occurrence, toutes les preuves littérales produites par le recourant ŕ l'appui de ses conclusions, dans la mesure oů elles n'ont pas été produites en procédure cantonale, mais auraient pu l'ętre - en particulier l'attestation de la société fiduciaire Z.________ SA du 27 septembre 2002, portant sur des faits survenus au cours des années 1997 et 1998 - sont irrecevables en procédure fédérale au regard du pouvoir d'examen restreint du tribunal. 2. 2.1 Les premiers juges ont exposé correctement les dispositions légales ainsi que les principes jurisprudentiels qui fondent la responsabilité de l'administrateur de sorte qu'il peut ętre renvoyé au jugement attaqué sur ce point. On ajoutera que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de maničre plus détaillée qu'auparavant ŕ l'art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d'espčce reste toutefois régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). 2.2 Il convient également d'ajouter que selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la męme situation et dans les męmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'aprčs le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matičre de gestion, d'un employeur de la męme catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévčres en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 202 consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). 3. 3.1 Le recourant fait valoir qu'il ne s'est pas rendu coupable d'une négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS, dčs lors que selon la répartition interne des tâches entre les administrateurs de X.________SA, il ne s'occupait pas de la gestion de ŤY.________ť, soit en particulier ni de la comptabilité du restaurant, ni du paiement des salaires du personnel et des assurances sociales. Son rôle se limitait aux conseils dans le domaine de l'hôtellerie. 3.2 La Cour de céans ne saurait suivre le recourant dans son argumentation. En effet, en sa qualité d'administrateur-président de la société faillie et nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d'administration, il lui incombait de veiller personnellement ŕ ce que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés fussent effectivement payées ŕ l'AVS. Un administrateur ne peut se libérer de cette responsabilité en soutenant qu'il faisait confiance ŕ ses collčgues chargés de l'administration du personnel de l'entreprise et du versement desdites cotisations ŕ la caisse de compensation. Il a au contraire le devoir d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les rčglements et les instructions données (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). Si les membres du conseil d'administration qui ne sont pas chargés de la gestion ne sont certes pas tenus de surveiller chaque affaire des personnes chargées de la gestion et de la représentation mais peuvent se limiter au contrôle de la direction et de la marche des affaires, ils doivent cependant, entre autres obligations, se mettre réguličrement au courant de la marche des affaires, exiger des rapports et les étudier minutieusement et, au besoin, demander des renseignements complémentaires et essayer de tirer au clair d'éventuelles erreurs (ATF 114 V 223 consid. 4a). Le recourant ne pouvait donc s'en tenir, en sa qualité d'administrateur-président, ŕ la répartition des activités alléguées. Il lui incombait précisément de s'occuper du domaine des cotisations sociales en raison justement de l'importance que revęt celui-ci (SVR 2003 AHV n° 5 p. 14 consid. 5.3.2 et 2001 AHV n° 15 p. 53 consid. 6b). La négligence est d'autant plus grave que le recourant était, de son propre aveu, au courant des pertes subies par l'exploitation de la brasserie en 1994 déjŕ (cf. ŤHistorique du restaurant Y.________ť du 30 juin 1998 produit par le recourant en instance cantonale), de sorte que l'on pouvait attendre de lui qu'il se renseigne réguličrement auprčs des autres administrateurs sur la gestion de celle-ci et les mesures envisagées pour redresser la situation financičre de la société. 4. 4.1 Dans un second moyen, V.________ reproche aux premiers juges de n'avoir pas pris en considération le fait que le conseil d'administration avait de sérieuses raisons de croire que la société pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable, étant donné que des démarches engagées en vue de vendre Y.________ étaient sur le point d'aboutir ŕ la fin de l'année 1997, un montant de plus d'un million de francs devant ętre versé ŕ la société par les potentiels repreneurs. 4.2 Selon la jurisprudence, il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave au sens de l'art. 52 LAVS. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage ŕ la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matičre d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne ŕ maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment oů il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992 p. 261 consid. 4b). 4.3 Selon les constatations des premiers juges, la société a subi une perte importante en 1994, sans que la situation ne s'améliore par la suite. En ce qui concerne les cotisations d'assurances sociales, la société accusait des arriérés depuis juillet 1996, qui se montaient ŕ plus de 25'000 fr. dčs décembre 1996 déjŕ, croissant encore en 1997. Il ressort en outre des décomptes produits par l'intimée que la société n'a effectué aucun versement en vue de payer les cotisations courantes ou de réduire son découvert depuis septembre 1996. Les premiers juges ont déduit de ce qui précčde qu'au vu de la situation financičre trčs difficile de la société depuis 1994 déjŕ, le recourant ne pouvait pas sérieusement croire qu'elle allait s'améliorer d'une maničre décisive. Par ailleurs, sachant que la société allait cesser toute activité - les administrateurs cherchant un repreneur pour la brasserie depuis 1995 -, le recourant ne s'est pas davantage soucié du paiement des cotisations sociales et n'a pris aucune mesure particuličre pour tenter de diminuer le dommage causé ŕ l'intimée. Dčs lors, sa responsabilité est engagée au sens de l'art. 52 LAVS. On ne peut qu'adhérer ŕ cette appréciation. On ne saurait en effet qualifier de simple passe délicate dans la trésorerie au sens de la jurisprudence citée, la situation de X.________SA, puis de Y.________ SA, dans la mesure oů le non-paiement des cotisations d'assurances sociales s'est prolongé sur plus de deux ans de maničre récurrente. A cela, la tentative de vente de la société qui semblait se concrétiser en février 1998 par la signature d'un Ťagrément de coopérationť avec un potentiel repreneur ne change rien. Comme le relčve ŕ juste titre l'autorité cantonale de recours, le rčglement du passif de la société, et en particulier des charges sociales, selon l'agrément signé le 9 février 1998 est peu clair. Ainsi, s'il est fait mention de Ťcréanciers prioritairesť, rien ne permet de croire que l'intimée en faisait partie et que les administrateurs de la société envisageaient effectivement de la désintéresser en priorité. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi le fait qu'un acompte de 500'000 fr., sous la forme d'un chčque, aurait été remis par le potentiel repreneur ŕ la société bailleresse de la brasserie, selon les allégations du recourant, aurait permis d'améliorer la situation de la société, dčs lors que ces liquidités auraient bénéficié en premier lieu, semble-t-il, ŕ la bailleresse. Enfin, cette démarche ne saurait en aucun cas justifier le non-paiement des cotisations d'assurances sociales dčs juillet 1996. 4.4 Pour le reste, il est incontestable que les omissions du recourant sont en relation de causalité avec le dommage subi par l'administration. Quant ŕ l'étendue de celui-ci, elle n'est pas remise en cause par le recourant et les premiers juges l'ont confirmée, implicitement, tout au moins. Ce calcul apparaît au surplus conforme aux pičces du dossier, de sorte qu'il n'y a pas de raison de le remettre en discussion. Le recours se révčle ainsi mal fondé. 5. Succombant, le recourant supportera les frais de la procédure, qui n'est pas gratuite en l'occurrence (art. 134 OJ a contrario). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de justice d'un montant de 6'000 fr. sont mis ŕ la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais, d'un męme montant, qu'il a versée. 3. Le présent arręt sera communiqué aux parties, ŕ la Commission cantonale genevoise de recours en matičre d'AVS/AI/APG, ainsi qu'ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 3 juillet 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre: La Greffičre: