Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 269/02 Urteil vom 16. Juli 2003 III. Kammer Besetzung Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger; Gerichtsschreiber Lanz Parteien Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes, Brunnmattstrasse 45, 3007 Bern, Beschwerdeführerin, gegen L.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Hagmann, Obere Bahnhofstrasse 11, 9501 Wil Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen (Entscheid vom 30. August 2002) Sachverhalt: A. Bei einer Arbeitgeberkontrolle stellte die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes fest, dass die L.________ AG, von 1996 bis 1998 jährlich den Betrag von Fr. 54'000.- in ihrer Bilanz als zusätzlichen Lohn ihres Geschäftsführers H.________ verbucht, darüber aber beitragsmässig nicht abgerechnet hatte. Gestützt darauf verpflichtete die Ausgleichskasse die Arbeitgeberin mit Verfügung vom 17. Dezember 2001 zur Nachzahlung von paritätischen Beiträgen im Gesamtbetrag von Fr. 29'948.45 (einschliesslich Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse, Verwaltungskosten und Verzugszins). B. In Gutheissung der von der L.________ AG hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Verfügung vom 17. Dezember 2001 nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 30. August 2002 auf. C. Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben. Die L.________ AG lässt in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt. Ausgleichskasse und L.________ AG haben mit Eingaben vom 14. Februar resp. 31. März 2003 nochmals Stellung genommen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht. 2. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der AHV geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 17. Dezember 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 3. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 4. 4.1 Erlässt eine Ausgleichskasse im Gebiet der paritätischen Beiträge eine Verfügung, so stellt sie eine Beitragsschuld sowohl des Arbeitgebers wie des Arbeitnehmers fest (Art. 4 und 5 sowie Art. 12 und 13 AHVG). Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist. Ausnahmen von diesem Grundsatz hat das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen dort zugelassen, wo der Ausgleichskasse aus praktischen Gründen die Zustellung von Verfügungen an die Arbeitnehmer nicht zugemutet werden kann. Dies trifft beispielsweise zu, wenn es sich um eine grosse Zahl von Arbeitnehmern handelt, wenn sich der Wohnsitz der Arbeitnehmer im Ausland befindet oder wenn es sich lediglich um geringfügige Beiträge handelt (BGE 113 V 3 Erw. 2 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist, sondern auch bei nachträglichen Lohnerfassungen, wenn umstritten ist, ob bestimmte Vergütungen zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehören (BGE 113 V 4 Erw. 3a; Pra 1998 Nr. 26 S. 171 Erw. 3a). Ist eine Beitragsverfügung nur dem Arbeitgeber eröffnet worden und hat dieser Beschwerde erhoben, so hat das erstinstanzliche Gericht - ausser in den genannten Ausnahmefällen - entweder den Arbeitnehmer beizuladen oder die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese durch Zustellung der Beitragsverfügung an den oder die betroffenen Arbeitnehmer deren Verfahrensrechte wahrt (BGE 113 V 5 Erw. 4a; Pra 1998 Nr. 26 S. 171 Erw. 3a). 4.2 Nach Lage der Akten wurde die Verfügung der Ausgleichskasse vom 17. Dezember 2001 nur der Adressatin L.________ AG, nicht aber H.________ als betroffenem Arbeitnehmer eröffnet. Die Voraussetzungen für ein Absehen von der entsprechenden Eröffnung aus praktischen Gründen sind nicht gegeben, und die Vorinstanz hat H.________ weder beigeladen noch die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen. Indes steht fest, dass H.________ von der der L.________ AG eröffneten Beitragsverfügung Kenntnis erhielt, hat er doch in seiner Funktion als Geschäftsführer für die Arbeitgeberin die vorinstanzlichen Rechtsschriften sowie im vorliegenden Verfahren ein Fristerstreckungsgesuch und die Vollmacht des in der Folge beigezogenen Rechtsvertreters unterzeichnet. Es kann zudem ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Interessen von H.________ hinsichtlich der streitigen beitragsrechtlichen Qualifikation der Bezüge nicht von derjenigen der L.________ AG abweichen. Die Arbeitgeberin hat daher mit den von ihr getroffenen prozessualen Vorkehren zugleich die übereinstimmenden Rechtsschutzinteressen ihres Geschäftsführers gewahrt. H.________ kann somit nach Treu und Glauben weder als durch die mangelhafte Eröffnung der Verfügung vom 17. Dezember 2001 benachteiligt noch durch die unterlassene Beiladung zum vorinstanzlichen Verfahren als im rechtlichen Gehör verletzt gelten. Es ist folglich auch im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht von einer Beiladung abzusehen (vgl. Pra 1998 Nr. 26 S. 172 Erw. 3c in fine). 5. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Erhebung von Beiträgen vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit (Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG) und den Begriff des massgebenden Lohns (Art. 5 Abs. 2 AHVG; ZAK 1989 S. 303 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 180 Erw. 3c, 126 V 222 Erw. 4a und 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben ist auch die Rechtsprechung zu dem im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 121 V 47 Erw. 1a mit Hinweis; ferner BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen. 6. Es steht fest und ist unbestritten, dass die L.________ AG in den Jahren 1996-1998 monatlich Fr. 4500.- (= Fr. 54'000.- im Jahr) auf das auf ihren Geschäftsführer H.________ lautende Konto Nr. ... bei der Bank X.________ überwiesen und diese Beträge buchhalterisch als - zusätzlichen - Lohn des Arbeitnehmers erfasst hat. Von der Offenlegung der gesamten Buchhaltung der besagten Jahre durch die L.________ AG kann daher kein zusätzlicher entscheidrelevanter Aufschluss erwartet werden. Wenn, wie von Ausgleichskasse und BSV beanstandet wird, die Beschwerdegegnerin der entsprechenden Editionsaufforderung des kantonalen Gerichtes nicht nachgekommen ist, stellt dies somit keine sich zu ihren Ungunsten auswirkende Verletzung der Mitwirkungspflichten dar. Zu diesem Ergebnis ist richtigerweise auch die Vorinstanz gelangt. 7. Ausgleichskasse und BSV qualifizieren die erfolgten Zahlungen von monatlich Fr. 4500.- als massgebenden Lohn. Das kantonale Gericht hat die hiegegen erhobenen Einwendungen der Beschwerdegegnerin für begründet erachtet. Diese macht geltend, H.________ habe die hypothekarische Belastung seiner Privatliegenschaft erhöht, um zur Sanierung der überschuldeten L.________ AG dringend benötigte Betriebskredite abzusichern. Die Zahlungen der Arbeitgeberin von monatlich Fr. 4500.-- seien für Zins und Amortisation dieser hypothekarischen Mehrbelastung erfolgt und nur infolge eines Irrtums buchmässig als Lohn behandelt worden. Nachdem der Fehler entdeckt worden sei, werde die Überweisung nun nicht mehr als Salär verbucht. 8. 8.1 Gemäss der von der Ausgleichskasse vertretenen Auffassung hat es mit der Ausrichtung der Zahlungen auf ein Konto des Arbeitnehmers und deren Verbuchung als Lohn zu Lasten der Erfolgsrechnung sein Bewenden. Ob H.________ der L.________ AG ein Darlehen zur Abwendung des Konkurses gewährt habe, sei ohne Bedeutung. Denn es sei nicht entscheidend, aus welchen Gründen das Darlehen gewährt wurde. Das BSV argumentiert differenzierter, indem es festhält, ein Abweichen von den Verbuchungen in der Lohnbuchhaltung setze voraus, dass diese nachweislich unzutreffend seien. Die Tatsachen der Erhöhung der Hypothek auf der Privatliegenschaft des Geschäftsführers und der Sanierung der Arbeitgeberin vermöchten indessen den Lohncharakter der fraglichen Zahlungen nicht zu widerlegen. Die Vergütungen an H.________ seien als Lohnaufwand und damit zu Lasten der Erfolgsrechnung verbucht worden, was zu einer entsprechenden Verminderung des Gewinnes geführt und sich für die L.________ AG steuerlich günstig ausgewirkt habe. Darauf müsse sie sich behaften lassen. 8.2 Die Tatsache, dass die L.________ AG die auf das Konto ihres Geschäftsführers erfolgten Zahlungen in der Lohnbuchhaltung erfasst hat, stellt zweifellos ein gewichtiges Indiz für die Annahme massgebenden Lohnes dar (vgl. ZAK 1987 S. 298 Erw. 4). Entgegen der Ausgleichskasse schliesst dieses buchhalterische Vorgehen aber ein anderes Verständnis der erfolgten finanziellen Leistungen nicht aus. Nach der Rechtsprechung sind die Organe der AHV ebenso wenig wie die Steuerbehörden verpflichtet, die zivilrechtliche Form, in der ein Sachverhalt erscheint, unter allen Umständen als verbindlich anzusehen. Dies ist namentlich dann zu beachten, wenn eine Beitragsumgehung vorliegt (BGE 113 V 94 f. Erw. 4b). Nichts anderes kann gelten, wenn ein Arbeitgeber Zahlungen an den Arbeitnehmer als Lohn verbucht hat. Es muss ihm daher in Bezug auf die damit geschaffene Vermutung, dass die Vergütungen tatsächlich Lohn darstellen, der Beweis des Gegenteils offen stehen, wie dies in gleicher Weise hinsichtlich der vom Arbeitgeber im Steuerveranlagungsverfahren deklarierten und anerkannten und damit als zutreffend vermuteten Löhne (vgl. EVGE 1959 S. 243 f. Erw. 1; nicht veröffentlichtes Urteil E. vom 15. Oktober 1993, H 119/93) der Fall ist. Dem steht der Grundsatz, dass sich der Beitragspflichtige bei Erklärungen und Dispositionen behaften lassen muss, welche er im steuerrechtlichen Veranlagungsverfahren vornimmt (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 109 Ib 113 f.; Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, 57 [1988/89] S. 269 Erw. 2b; in ZAK 1990 S. 338 nicht veröffentlichte Erw. 4b des Urteils R. vom 11. April 1990; nicht veröffentlichte Urteile T. vom 7. August 1997, H 248/95, und G. vom 18. März 1996, H 160/95), nicht zwingend entgegen. 8.3 Nach Lage der Akten hat H.________ die hypothekarische Belastung seiner Privatliegenschaft erhöht zu einer Zeit, als eine Sanierung der L.________ AG wegen drohender Konkursgefahr angezeigt war. Dies ist ebenso unbestritten wie die Tatsache, dass die Bank X.________ als Hypothekargläubigerin die anfallenden Hypothekarzinsen und Amortisationen jeweils dem ebenfalls bei ihr geführten, auf H.________ lautenden Konto Nr. ... belastet hat. Hiezu hatte H.________ die Bank ermächtigt und sich ihr gegenüber zugleich verpflichtet, pro Monat Fr. 4500.- auf dieses Konto zu überweisen. Diese Zahlungen wiederum wurden durch die L.________ AG erbracht, was einen Zusammenhang zwischen diesen finanziellen Leistungen der Arbeitgeberin sowie der Aufstockung der Privathypothek des H.________ und den damit einhergehenden Zins- und Amortisationsverpflichtungen nahelegt. Als weiteres Indiz für die Richtigkeit der Darstellung der Beschwerdegegnerin kann gesehen werden, dass die Auszahlung des "eigentlichen" Lohnes des H.________ jeweils nicht auf sein Konto bei der Bank X.________, sondern auf ein ebenfalls auf ihn lautendes Konto bei der Bank Y.________ erfolgte. Wenn das kantonale Gericht bei dieser Ausgangslage geschlossen hat, die monatlichen Zahlungen der L.________ AG auf das Konto bei der Bank X.________ hätten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Vergütung für den zusätzlichen finanziellen Aufwand gedient, der H.________ in Form von Zinsen und Amortisation durch die für die Sanierung des Unternehmens eingegangene zusätzliche Hypothekarbelastung erwachsen ist, lässt sich diese tatbeständliche Feststellung im Rahmen der beschränkten Kognition des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht beanstanden, zumal weder geltend gemacht wird noch aus den Akten ersichtlich ist, dass H.________ auf eine Erstattung der ihm entstehenden Mehrkosten seitens der durch die Aufstockung seiner Privathypothek begünstigten Arbeitgeberin verzichtet oder in Schenkungsabsicht zugunsten des Unternehmens gehandelt hätte. Es kann im Übrigen auf die schlüssige Begründung im angefochtenen Entscheid verwiesen werden, gegen welche Ausgleichskasse und BSV keine substanziierten Einwendungen vorbringen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die vorinstanzliche Beurteilung, wonach die unkorrekte buchmässige Behandlung der Zahlungen auf einem Versehen beruhte und die Arbeitgeberin daher nicht darauf zu behaften ist. Eine andere Betrachtungsweise rechtfertigt auch der Umstand nicht, dass die unkorrekte Verbuchung allenfalls einen steuerlichen Vorteil zur Folge hatte. Zumindest die richtige Verbuchung der an die Hypothekarzinsen geleisteten Vergütungen von nach der unbestrittenen Darstellung der Beschwerdegegnerin jährlich Fr. 46'000.- (von insgesamt Fr. 54'000.-) hätte für das Unternehmen steuerrechtlich die gleichen Folgen gezeigt wie die Erfassung in der Lohnbuchhaltung, nämlich die Abzugsberechtigung als Betriebsaufwand. Es kann mit dem kantonalen Gericht davon ausgegangen werden, dass die demnach eher geringe Steuerersparnis nicht den Anlass für die Falschverbuchung bildete, zumal der Arbeitgeberin diesbezüglich von keiner Seite explizit absichtliches Verhalten vorgehalten wird. Wie im Falle einer bewussten Falschverbuchung zu entscheiden wäre, kann offen bleiben. 8.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass zum einen die fraglichen Zahlungen der Begleichung der Mehrkosten dienten, die H.________ durch die zwecks Sanierung der L.________ AG eingegangene zusätzliche Hypothekarbelastung seiner Privatliegenschaft erwachsen sind und für welche er einen Vergütungsanspruch gegenüber dem Unternehmen hatte, und dass zum anderen die Arbeitgeberin auf der fehlerhaften Verbuchung dieser Überweisungen nicht behaftet werden kann. Das kantonale Gericht hat daher zu Recht das Vorliegen massgebenden Lohnes verneint und die Nachzahlungsverfügung vom 17. Dezember 2001 aufgehoben. 9. Das Verfahren ist kostenpflichtig, das es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, sondern um eine Beitragsstreitigkeit (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses sind die Gerichtskosten der Ausgleichskasse zu überbinden (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Diese hat zudem der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 2000.- werden der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 16. Juli 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: i.V.