Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 273/03 H 278/03 Urteil vom 4. Oktober 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiberin Schüpfer Parteien H 273/03 S.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Zürcher, c/o Wenger Vieli Belser, Dufourstrasse 56, 8034 Zürich, gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin, und H 278/03 M.________, 1940, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Dr. Thomas Bähler, Kapellenstrasse 14, 3011 Bern, gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdegegnerin, Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern (Entscheide vom 30. Juli 2003) Sachverhalt: A. S.________ und M.________ waren ab dem 8. September 1997 Verwaltungsräte der im Juli 1997 aus der P.________ GmbH hervorgegangenen P.________ AG mit Sitz in X.________. Neben ihnen amteten E.________ als Verwaltungsratspräsident und der Hauptaktionär, L.________, als Verwaltungsratsdelegierter. Die Firma war bei der Ausgleichskasse des Kantons Bern als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 15. September 1998 wählte die Generalversammlung die Verwaltungsräte E.________, S.________ und M.________ ab; am 9. Februar 1999 wurde über die P.________ AG der Konkurs eröffnet und in der Folge mangels Aktiven wieder eingestellt. Die Ausgleichskasse erliess am 9. Februar 2000 unter anderem gegen S.________ und M.________ Schadenersatzverfügungen mit welchen sie für entgangene AHV/IV/EO/ALV-Beiträge inklusive Verzugszinsen den Betrag von je Fr. 120'302.45 verlangte. Die Betroffenen erhoben Einspruch. B. Die Ausgleichskasse reichte Klagen auf Zahlung von Schadenersatz im verfügten Umfang ein, welche das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheiden vom 30. Juli 2003 guthiess. C. S.________ und M.________ lassen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, der vorinstanzliche Entscheid sei abzuweisen und die Verfügung vom 9. Februar 2000 aufzuheben (S.________ und M.________), eventuell sei die Schadenersatzsumme auf die Arbeitnehmerbeiträge für AHV/IV/EO ohne Mahnkosten und Verzugszinsen zu reduzieren und davon ein Betrag nach den Grundsätzen der differenzierten Solidarität zu ermitteln (S.________). Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung verzichtet. D. Sowohl S.________ als auch M.________ wurden als Mitinteressierte beigeladen. Während S.________ ohne konkreten Verfahrensantrag Stellung bezieht, lässt M.________ sinngemäss auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Da den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 128 V 126 Erw. 1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 128 V 194 Erw. 1). 1.2 Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden kann nur soweit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerden in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richten (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis). 2. 2.1 Da es sich bei den angefochtenen Verfügungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die er anzubringen hat (Rügepflicht), und seinerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen). 3. 3.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im AHV-Recht, insbesondere auch hinsichtlich der Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie Art. 81 und 82 AHVV geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 166 Erw. 4b), kommen im vorliegenden Fall jedoch die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen zur Anwendung. 3.2 Im vorinstanzlichen Entscheid werden die für die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG geltenden Regeln zutreffend dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann. 3.2.1 Nach ständiger Rechtsprechung handelt es sich bei der Haftung gemäss Art. 52 AHVG nicht um eine Kausalhaftung, sondern um eine Verschuldenshaftung, wobei die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes Verschulden voraussetzt. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge für sich allein nicht haftungsbegründend; vielmehr bedarf es zusätzlich zur Widerrechtlichkeit (Missachtung von Art. 14 Abs. 1 AHVG) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht dürfen sich daher bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 121 V 244 Erw. 5). Die Annahme eines qualifizierten Verschuldens im Sinne von Art. 52 AHVG setzt einen Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus. 3.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr ist abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Waren mehrere Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben (BGE 108 V 202 Erw. 3a; vgl. auch BGE 114 V 213 ff. und 111 V 178). 4. Beschwerdeführer S.________ rügt ausdrücklich die Verletzung von Art. 104 lit. b (in Verbindung mit Art. 105 Abs. 2) OG, da die Vorinstanz wichtige Sachverhaltsbestandteile unerwähnt gelassen und bei ihrer rechtlichen Beurteilung ignoriert habe, womit der rechtserhebliche Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden sei. Die Verletzung dieser Bestimmung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Erwägung 2.1 hievor). 4.1 Bei der P.________ AG handelte es sich um ein mittelgrosses Unternehmen mit einer sehr stark schwankenden Zahl von Arbeitnehmern (im Jahre 1998 wurde an über 120 verschiedene Mitarbeitende Löhne ausbezahlt), fünf Regionaldirektionen und - neben dem geschäftsführenden Verwaltungsratsdelegierten - fünf weiteren Direktoren. Die beiden Beschwerdeführer waren aussenstehende Verwaltungsräte, welche nicht selbst mit Geschäftsführungsaufgaben betraut waren und im Gegensatz zum Verwaltungsratsdelegierten kollektiv zu zweien zeichneten. Dies gilt auch für M.________, welcher zwar in einem Teilzeitpensum bei der Firma angestellt war, dies jedoch nicht in einer Geschäftsführerposition. Beide Beschwerdeführer haben sich - soweit sowohl vor Vorinstanz wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht - auch faktisch nicht mit solchen Aufgaben befasst. Sie haben insbesondere keine Funktionen im Bereich des Rechnungs- und Zahlungswesens ausgeübt. Es fragt sich, ob sie der ihnen als Verwaltungsratsmitglieder obliegenden allgemeinen Kontroll- und Aufsichtspflicht nachgekommen sind. 4.2 4.2.1 Wie die Beschwerdeführer sowohl vorinstanzlich, wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführen und mit Akten belegen, war ihnen bis zum Vorliegen der Zwischenbilanz per 30. April 1998 am 23. Juni 1998 nicht bekannt, dass die Firma in finanziellen Schwierigkeiten steckte. Die regelmässigen Berichte der monatlich stattfindenden regionalen Direktorenkonferenz, welche insbesondere dem Beschwerdeführer M.________ zugingen, zeigten ein stetiges Wachstum. Im November 1997 wurde dem gesamten Verwaltungsrat beispielsweise über ein solches von 30 - 40% im Monat berichtet. Als Arbeitnehmer konnte Beschwerdeführer M.________ auch erfahren, dass Lohnabrechnungen und Zahlungen korrekt und pünktlich erfolgten. Es bestand demnach kein Anlass, an der Zahlungsfähigkeit der Firma zu zweifeln. In seiner Eigenschaft als Berater für die Versicherungsbranche hatte er auch Gelegenheit mit den Geschäftspartnern Kontakt zu pflegen. Nach seinen Angaben kamen auch von dort keine negativen Berichte über Unregelmässigkeiten. Damit wurden interne Informationen aktiv extern überprüft. Es zeigten sich keine Divergenzen, die zu einem Handeln veranlasst hätten. Diese Sachverhaltsdarstellung, welche sich auch aus den Akten ergibt, hat das kantonale Gericht mit keinem Wort gewürdigt und damit den Sachverhalt unvollständig festgestellt. Dies stellt eine Verletzung von Art. 104 lit. b und Art. 105 Abs. 2 OG dar. Hingegen hat es festgestellt, dass die Zwischenbilanz per 30. April 1998 noch erhebliche flüssige Mittel auswies. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei den Beschwerdeführern trotzdem der dringende Verdacht hätte aufkommen müssen, "dass vorliegend die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäss ausgewiesen wurden". 4.2.2 Entgegen der Darstellung im angefochtenen Entscheid ging es bei der im März 1998 entdeckten "Unregelmässigkeit in der Geschäftsführung" nicht um finanzielle Probleme. Mit dieser Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz wird der aktenwidrige Eindruck erweckt, bei den Unregelmässigkeiten habe es sich um solche finanzieller Art gehandelt. Dem haben die Beschwerdeführer aber bereits vorinstanzlich mittels geeigneter Beweisurkunden widersprochen. Der Verwaltungsrat fühlte sich vielmehr nicht zeitgerecht über ein wichtiges Schreiben der Eidgenössischen Bankenkommission orientiert. Beschwerdeführer M.________ legte schon vorinstanzlich dar, er habe im März 1998 gerüchteweise vernommen, es sei bei Lohnzahlungen und dem Begleichen von Telefonrechnungen zu Verzögerungen gekommen. Er habe in der Folge sofort mit der dafür zuständigen Direktorin Kontakt aufgenommen und um Erläuterung ersucht. Auf Nachfragen hin sei ihm versichert worden, es sei alles in Ordnung. Er erhielt denn auch keine weitere Nachricht von ähnlichen Vorfällen. Trotzdem orientierte er seine Verwaltungsratskollegen, welche bei der externen Buchhaltungsstelle eine Zwischenbilanz per 30. April 1998 in Auftrag gaben. Erst als diese am 23. Juni 1998 vorlag, erhielten die Beklagten Kenntnis von den finanziellen Schwierigkeiten der Firma. Diese bereits vorinstanzlich vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung blieb unwidersprochen. Trotzdem hat sie das kantonale Gericht weder erwähnt noch gewürdigt. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz liegt kein grobes Verschulden im Umstand, dass sich die Beschwerdeführer nicht sofort und intensiv um die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen gekümmert hatten. Die Zwischenbilanz wies einen Aufwand unter dem Titel AHV/IV/ALV/EO von Fr. 142'214.94 aus. Von entsprechenden Ausständen war nicht die Rede. Nach Darstellung der Ausgleichskasse wurden zwar überhaupt nie Beiträge bezahlt. Dies konnten die Beschwerdeführer aber nicht wissen. Es liegt kein grobes Verschulden darin, dass sie auf die von einer externen Treuhandstelle, der Firma C.________ AG, erstellte Zwischenbilanz vertraut zu haben. 4.2.3 Der Verwaltungsrat unternahm sofort wesentliche Schritte um die Firma zu retten. Er stellte einen auswärtigen Turnaround-Manager an, verringerte die Ausgaben, liess sich vom Hauptaktionär neues Geld zusichern und vereinbarte mit wichtigen Gläubigern Stundungen. Zudem suchte er neue auswärtige Investoren. Als sich ein solcher nach anfänglicher Zusage von Kapital im Betrag von Fr. 450'000.- zurückzog, nachdem er von unlauterem Geschäftsgebaren von Seiten des Verwaltungsratsdelegierten und Hauptaktionärs L.________ gehört hatte, reagierten die Verwaltungsräte E.________, S.________ und M.________ gleichentags, indem sie das Arbeitsverhältnis mit L.________ fristlos kündigten und beschlossen, die Bilanz der Firma beim Konkursrichter zu deponieren. Daran wurden sie vom Hauptaktionär durch sofortige Abwahl aus dem Verwaltungsrat gehindert. Auch diese belegten Sachverhaltselemente wurden vom kantonalen Gericht mit keinem Wort gewürdigt. Stellt man indessen auf diese ausgewiesenen und unwidersprochenen Tatsachen ab, steht fest, dass die Beschwerdeführer alles ihnen Zumutbare unternommen hatten, um die Firma zu retten und damit auch die Ausgleichskasse vor Schaden zu bewahren. 4.2.4 Es ergeben sich zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer je auf die Notwendigkeit einer ordnungsgemässen Bezahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hingewiesen oder sich auf andere Weise um die Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse gekümmert hätten. Anderseits spricht nichts dafür, dass sie von den eingetretenen Unregelmässigkeiten bei den Beitragszahlungen wussten oder hievon bei hinreichender Aufmerksamkeit hätten Kenntnis haben müssen. Entsprechende Hinweise waren insbesondere auch der Zwischenbilanz vom 23. Juni 1998 nicht zu entnehmen. Wie sich aus dem vorstehend Gesagten (Erwägung 4.2.2) ergibt, durften sie angesichts der als bezahlt ausgewiesenen Summe von ca. Fr. 140'000.- davon ausgehen, dass zumindest bis zum 30. April 1998 die Zahlungen ordentlich erfolgt waren. Gemäss verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Erwägung 1.3 hievor), betrug der Schaden bis zum Austritt der Beklagten aus dem Verwaltungsrat - damit bis zum 15. September 1998 - Fr. 123'379.20. Die Beschwerdeführer mussten daher nicht damit rechnen, es beständen entsprechende Schulden. Dass sie sich nicht von sich aus über die Einhaltung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse und die ordnungsgemässe Bezahlung der geschuldeten Beiträge vergewissert haben, kann ihnen unter den gegebenen Umständen allenfalls als fahrlässiges, nicht aber als grobfahrlässiges Verhalten angelastet werden (vgl. dazu auch Urteil F. vom 25. Juli 2000, H 319/99). 5. Nach dem Gesagten lässt sich der vorinstanzliche Entscheid mit der Haftungsregelung von Art. 52 AHVG, welche ein qualifiziertes Verschulden in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit voraussetzt, nicht vereinbaren. Damit kann offen bleiben, ob die Ausgleichskasse ihren Schaden genügend substantiiert hat und ob zwischen dem Verhalten der Beschwerdeführer und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. 6. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 156 Abs. 1 OG), welche die durch je einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer zu entschädigen hat (Art. 159 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verfahren H 273/03 und H 275/03 werden vereinigt. 2. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerden, soweit auf sie einzutreten ist, werden die Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. Juli 2003 aufgehoben, und es werden die Schadenersatzklagen der Ausgleichskasse Bern vom 5. April 2000 abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 5000.- werden der Ausgleichskasse Bern auferlegt. 4. Die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 5000.- werden den Beschwerdeführern zurückerstattet. 5. Die Ausgleichskasse Bern hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von je Fr. 3000.- (Honorar, Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 6. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über Parteientschädigungen für die kantonalen Verfahren entsprechend dem Ausgang der letztinstanzlichen Prozesse zu befinden haben. 7. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 4. Oktober 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: