Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Cour des assurances sociales du Tribunal fédéral Cause {T 7} H 284/02 Arręt du 19 février 2003 IIe Chambre Composition MM. et Mme les Juges Schön, Président, Widmer et Frésard. Greffičre : Mme Gehring Parties 1. A.________, 2. B.________, 3. C.________, 4. D.________, 5. E.________, contre Caisse de compensation Z.________, Instance précédente Tribunal administratif W.________ (Jugement du 26 septembre 2002) Faits: A. X.________ était une association au sens des articles 60 ss CC, non inscrite au Registre du commerce. Il était affilié ŕ la Caisse de compensation Z.________ (ci-aprčs: la caisse de compensation). Jusqu'au mois de novembre 1999, son comité directeur était composé de E.________, de F.________ et de G.________; H.________ était président du club. Le 23 juillet 1999, l'Office des poursuites de Y.________ a délivré ŕ la caisse de compensation, quatre actes de défaut de biens pour un montant total de 236'526fr. 75, relativement ŕ des cotisations AVS/AI/APG/AC ainsi que des cotisations au régime d'allocations familiales de droit cantonal. Le 13 aoűt 1999, la caisse a adressé au comité directeur, ainsi qu'ŕ chacun de ses membres, une décision en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS, portant sur un montant total de 423'758 fr. 30. Les destinataires de ces décisions ayant fait opposition, la caisse de compensation a, le 14 octobre 1999, assigné E.________, G.________, F.________ et H.________ en paiement, solidairement, de la somme de 423'758 fr. 30 (cotisations, frais divers et intéręts moratoires dus au 30 juin 1999). Les 14 mars/5 avril 2000, les parties ont passé la convention suivante: Article 1 X.________ versera ŕ la CAISSE DE COMPENSATION Z.________ en couverture des retenues sur le salaire des employés le montant de Fr. 177'522.25 (cent septante sept mille cinq cent vingt deux francs vingt-cinq centimes) dans les dix jours dčs l'homologation de la présente transaction par le Tribunal administratif. Article 2 Dans le męme délai, il sera versé ŕ la CAISSE DE COMPENSATION Z.________ un dividende de 8 % du solde de la créance en cause dans la présente affaire (Fr. 423'758.30 ./. Fr. 177'522.25 = Fr. 246'236.05), soit Fr. 19'700.-- (dix neuf mille sept cents francs). Ce dividende correspond au montant versé aux créanciers de X.________ figurant ordinairement en 3čme classe de l'ordre des créanciers au sens de l'article 219 LP. Il interviendra pour solde de la créance de la CAISSE DE COMPENSATION Z.________ envers X.________. Article 3 Moyennant bonne et fidčle exécution de la présente l'action en réparation du dommage actuellement en cours sera retirée, respectivement classée sans dépens, les frais éventuels étant pris en charge par X.________. Par décision du 10 avril 2000, le Tribunal administratif W.________ a approuvé cette transaction et il a ordonné le classement du dossier. B. Le 22 novembre 1999 s'est tenue une assemblée générale extraordinaire de X.________, au cours de laquelle les membres ont accepté le principe de l'urgence d'un assainissement de l'association et de la création ultérieure d'une société anonyme qui reprendrait les dettes engageant les responsabilités individuelles et partiellement les autres créances. A cette occasion, un nouveau comité directeur a été élu. Il était formé de A.________, B.________, C.________, D.________ et E.________. Ce comité était notamment chargé de conduire les opérations visant ŕ la création d'une société anonyme. La société anonyme a été créée le 25 février 2000 sous la raison sociale X.________ SA. C. La reprise des activités de X.________ par la société anonyme (X.________ SA) a été fixée au 17 avril 2000 (lettres de U.________ ŕ l'organe de contrôle de la Ligue suisse Z.________ du 10 avril 2000 et ŕ la caisse de compensation du 13 juin 2000). Le 25 janvier 2000, la caisse de compensation a engagé des poursuites contre X.________ pour les cotisations du troisičme trimestre 1999, pour un montant de 57'001 fr. 05 (facture forfaitaire). Le 30 juin 2000, elle a introduit des poursuites pour les cotisations du premier trimestre 2000, par 55'955 fr. 05 (facture forfaitaire). X.________ n'a pas formé opposition et, le 18 décembre 2000, la caisse s'est vu délivrer deux actes de défaut de biens pour les montants de chacune des deux poursuites. Le 13 novembre 2001, la caisse de compensation a notifié des décisions en réparation du dommage ŕ A.________, B.________, C.________, D.________ et E.________ portant sur un montant de 136'305 fr. 30 pour la période du 1er juillet 1999 au 30 avril 2000 (cotisations AVS/AI/APG/AC et d'allocations familiales, ainsi que divers frais). Ces décisions ayant été frappées d'opposition, la caisse de compensation a ouvert action contre les cinq opposants en concluant ŕ ce qu'ils fussent condamnés solidairement au paiement de 136'305 fr. 30. Plusieurs défendeurs ayant demandé au tribunal de statuer séparément sur la question de la péremption du droit de la caisse de compensation, le Tribunal administratif W.________, par jugement sur moyen séparé du 26 septembre 2002, a constaté que les décisions en réparation du 13 novembre 2001 avaient été prises en temps utile et il a rejeté le moyen tiré de la péremption soulevé par les défendeurs. D. Par une écriture commune, A.________, B.________, C.________, D.________ et E.________ interjettent un recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils requičrent l'annulation, en demandant au Tribunal fédéral des assurances de constater que l'éventuelle créance en réparation du dommage ŕ leur encontre était périmée en date du 13 novembre 2001. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause au tribunal administratif, afin qu'il procčde ŕ l'administration de preuves complémentaires. La caisse de compensation conclut, sous suite de frais, au rejet du recours, dans la mesure oů il est recevable. Quant ŕ l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé sur le recours. Considérant en droit: 1. Les premiers juges ne se sont prononcés que sur la question de la péremption du droit de l'intimée. Le jugement attaqué doit ainsi ętre considéré comme un jugement partiel sur le fond, qui est une décision finale (art. 97, 98 let. g, 98a et 128 OJ; art. 5 al. 1 PA), et non comme une décision incidente (art. 101 let. a et 129 al. 2 OJ; art. 45 al. 1 PA). Il peut ainsi faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (ATF 122 V 153 consid. 1, 120 V 322 consid. 2 et les références citées). 2. Chacun des recourants a été invité ŕ verser une avance de frais en garantie des frais de justice présumés, avec l'avertissement que si les sűretés n'étaient pas fournies avant l'expiration du délai fixé, leurs conclusions seraient déclarées irrecevables. A.________, B.________ et E.________ n'ont pas versé les sűretés requises. En application de l'art. 150 al. 4 OJ et conformément ŕ l'avertissement précité, leur recours doit ętre déclaré irrecevable. 3. Pour le reste, le recours de droit administratif n'est pas recevable dans la mesure oů le litige a trait ŕ la réparation du dommage relatif au non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal (ATF 124 V 146 consid. 1 et la jurisprudence citée). 4. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner ŕ examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excčs ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une maničre manifestement inexacte ou incomplčte, ou s'ils ont été établis au mépris de rčgles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 5. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de maničre plus détaillée qu'auparavant ŕ l'art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d'espčce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid. 1). 6. 6.1 En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage ŕ la caisse de compensation est tenu ŕ réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, ŕ titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références). Le caractčre subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d'abord agir contre le débiteur des cotisations (employeur). Ce n'est que lorsque celui-ci n'est plus ŕ męme de remplir ses obligations que la caisse est fondée ŕ agir contre les organes responsables, autrement dit en cas d'insolvabilité de l'employeur (ATF 113 V 256 consid. 3c; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, p. 1074 sv. ad 7a). Il y a dommage au sens de l'art. 52 LAVS dčs qu'un montant appartenant ou revenant ŕ une caisse de compensation lui échappe. Il est réputé survenu dčs que les cotisations normalement ŕ la charge de l'employeur ne peuvent plus ętre perçues, pour des raisons juridiques ou de fait: la premičre éventualité vise les cotisations frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS (version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); la seconde les cotisations qui n'ont pas pu ętre encaissées selon la procédure instituée ŕ cet effet en raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF 121 III 384 consid. 3 bb, 388 consid. 3a, 113 V 257 consid. 3c, 112 V 157 consid. 2). 6.2 L'art. 82 RAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) rčgle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année aprčs qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, ŕ l'expiration d'un délai de cinq ans ŕ compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal ŕ un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2). En dépit de la terminologie dont use l'art. 82 RAVS, les délais institués par cette norme ont un caractčre péremptoire (ATF 128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références). Par moment de la Ťconnaissance du dommageť au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, il faut entendre, en rčgle générale, le moment oů la caisse de compensation aurait dű se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références). En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage ne coďncide pas avec celui oů la caisse connaît la répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la jurisprudence considčre, en effet, que le créancier qui entend demander la réparation d'une perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son préjudice, en rčgle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la liquidation; il connaît ou peut connaître ŕ ce moment-lŕ le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (ATF 128 V 17 consid. 2a et les références citées). Lorsque la caisse subit un dommage ŕ cause de l'insolvabilité de l'employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le point de départ du délai d'une année coďncide avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procčs-verbal de saisie selon l'art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, 112 V 158 consid. 3). 7. 7.1 Les recourants C.________ et D.________ (ci-aprčs: les recourants) soutiennent qu'en faisant preuve de l'attention requise, la caisse de compensation aurait pu se rendre compte, le 14 mars 2000 au plus tard, que X.________ connaissait d'importants problčmes financiers et qu'il ne pourrait s'acquitter de toutes ses dettes ŕ son égard. En effet, dčs la signature de la convention du 14 mars/5 avril 2000, la caisse devait admettre que, vu leur importance, les montants correspondant aux cotisations du deuxičme semestre 1999 et du premier trimestre 2000 ne pourraient pas ętre payés. Compte tenu du fait que les créanciers recevraient un dividende de huit pour cent, il était exclu que toutes les cotisations soient versées, de sorte que la survenance d'un dommage était certaine. De plus, cette convention prévoyait que le dividende serait versé pour solde de la créance de la caisse envers X.________. Cela équivalait, selon les recourants, ŕ une renonciation ŕ toute prétention ultérieure de la part de la caisse et s'expliquait par le fait, précisément, que celle-ci savait qu'elle ne pourrait ŕ l'avenir plus rien obtenir de X.________. D'ailleurs, selon les recourants toujours, la caisse connaissait déjŕ l'insolvabilité de X.________ avant męme toute discussion relative ŕ la transaction en question. En effet, dans une lettre du 13 aoűt 1999, la caisse a écrit ŕ X.________ qu'aprčs la facturation de la période échue au deuxičme trimestre 1999, elle possédait une créance contre X.________ pour un montant de 423'758 fr. 30 arrętée au 30 juin 1999, laquelle demeurait impayée. Cela démontre que, avant la mi-aoűt 1999, la caisse connaissait l'état d'insolvabilité de X.________. Les recourants se prévalent de l'art. 77 CC, selon lequel une association est dissoute de plein droit en cas d'insolvabilité. La caisse savait donc que, dans la mesure oů elle réclamerait ultérieurement de nouveaux paiements, elle subirait un dommage équivalent. Les recourants invoquent aussi une lettre que la caisse a adressée ŕ la société fiduciaire V.________ le 13 juin 2000, dans laquelle la caisse indiquait qu'elle facturerait désormais les cotisations mensuellement dues ŕ X.________ SA. La caisse savait donc pertinemment que X.________ ne serait pas en mesure de lui verser quoi que ce soit et devait en déduire qu'elle subirait immanquablement un dommage. Sur le vu de tous ces éléments, les recourants soutiennent que les décisions du 13 novembre 2001 sont intervenues plus d'une année aprčs que la caisse a eu connaissance du dommage. Enfin, les recourants reprochent au tribunal administratif de ne pas avoir administré les preuves qu'ils ont proposées en procédure cantonale. En particulier, ils se plaignent que les personnes qui ont participé ŕ la négociation de la convention du 14 mars 2000 n'ont pas été entendues. Le tribunal administratif aurait renoncé ŕ tenir compte de la réquisition de pičces tendant ŕ établir la notoriété de la mauvaise situation financičre de X.________. Enfin, les recourants se plaignent du fait que l'intégralité du dossier concernant la procédure en réparation engagée ŕ l'encontre de E.________, F.________, G.________ et H.________, n'a pas non plus été produite. 7.2 Il résulte de ce qui a été dit au considérant six que les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent ętre distinguées, non seulement quant ŕ leur objet, mais aussi quant ŕ leur nature (ATF 123 V 171 consid. 3a; VSI 2001, p. 199 consid. 4c). Si la premičre se fonde sur l'obligation légale de l'employeur de verser des cotisations, la seconde se fonde sur la responsabilité pour le dommage causé par le non-paiement de ces cotisations. Ainsi, dans le cas particulier, la prétention que la caisse a fait valoir par des poursuites concerne des arriérés de cotisations, tandis que celle qui a fait l'objet de la demande devant le tribunal administratif se fonde sur l'art. 52 LAVS. Eu égard au principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la personne morale, la caisse ne peut invoquer la réparation d'un dommage que lorsque le débiteur des cotisations arriérées se trouve dans l'impossibilité, en raison de son insolvabilité, de verser les cotisations ŕ sa charge. Dans le cas d'une poursuite par voie de saisie, cette insolvabilité ne peut ętre constatée qu'au moment de la remise d'un acte de défaut de biens: c'est ŕ ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 RAVS (ATF 113 V 258 consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties ŕ une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS in RCC 1991, p. 405 sv.). 7.3 Le fait que, en l'occurrence, l'association avait fait l'objet de poursuites infructueuses (cotisations dues au 30 juin 1999), qui ont conduit la caisse de compensation ŕ introduire une premičre demande en réparation du dommage contre les organes responsables ne saurait ętre décisif, dans la mesure oů ces poursuites et cette procédure en réparation portaient sur une période de cotisations antérieure ŕ la période en cause dans le présent litige. Certes, cette circonstance montrait ŕ l'évidence que X.________ rencontrait de trčs sérieuses difficultés de trésorerie. Pour autant, cela ne signifie pas que la caisse était en droit, s'agissant de cotisations impayées pour une période ultérieure, d'actionner directement les organes de l'association en réparation du dommage, c'est-ŕ-dire sans poursuite préalable ŕ l'encontre de cette derničre. Ce procédé eűt été en contradiction avec le principe de la subsidiarité évoqué plus haut et avec le fondement męme de la demande en réparation, qui postule que la caisse de compensation, en actionnant l'employeur en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS, fait valoir une créance distincte de celle du paiement des cotisations. Toute autre solution reviendrait ŕ exiger de la caisse de compensation qu'elle suppute le résultat d'une poursuite par voie de saisie avant de décider de l'engager ou au contraire de notifier directement aux organes responsables des décisions en réparation du dommage. Cela ne répond ŕ aucun intéręt tiré de la stabilité des relations juridiques ni ŕ aucun intéręt majeur et digne de protection des organes responsables. Dans des situations-limites, ceux-ci seraient d'ailleurs fondés ŕ invoquer avec succčs le principe de la subsidiarité de leur responsabilité, ce qui conduirait souvent ŕ des procédures en réparation prématurées. On ne saurait pas davantage exiger du juge des assurances sociales qu'il estime aprčs coup, en cas de litige, les chances de succčs d'une hypothétique poursuite entamée préalablement ŕ une demande en réparation du dommage, pour décider finalement si la caisse était ou non en droit de s'en prendre directement aux organes responsables. 7.4 Par ailleurs, on ne saurait retenir que l'association avait cessé juridiquement d'exister en raison des poursuites infructueuses dont elle avait fait l'objet pour la période de cotisations antérieure au 30 juin 1999, ce qui eűt ouvert la voie, pour le dommage consécutif au non-paiement de cotisations pour une période ultérieure, ŕ une action fondée sur l'art. 52 LAVS sans poursuites préalables contre le débiteur. Il est vrai que selon l'art. 77 CC, l'association est dissoute de plein droit lorsqu'elle est insolvable. Dčs la dissolution, l'association entre en liquidation et c'est l'achčvement de la liquidation qui entraîne la fin de la personnalité morale. Ce moment survient lorsqu'aucune prétention ne peut plus ętre formulée ŕ l'encontre de l'association en liquidation (Jean-François Perrin, Droit civil V, Droit de l'association [art. 60-79 CC], Fribourg 1992, p. 174 sv.; Anton Heini, Das Schweizerische Vereinsrecht, Bâle, Frankfurt am Main, 1988, p. 36 sv.). Or cette condition n'était pas réalisée en 1999, pas plus d'ailleurs qu'au cours de l'année 2000. Dans ce contexte, on notera que lors de l'assemblée générale du 22 novembre 1999, il n'a nullement été question de dissolution de l'association, cette éventualité ayant été au contraire expressément écartée. C'est ŕ cette occasion, du reste, qu'un nouveau comité directeur composé des recourants a été élu. Ces derniers sont dčs lors malvenus, aprčs coup, de soutenir que la dissolution légale de la société était survenue en 1999 déjŕ. De surcroît, il y a lieu de constater que X.________, aprčs cette assemblée générale, a poursuivi ses activités sportives, ce qui montre qu'il disposait encore des moyens nécessaires (recettes de match, partenaires économiques etc.) pour le paiement des charges inhérentes au club, notamment, les salaires des joueurs. La preuve de la capacité financičre d'une équipe professionnelle est d'ailleurs une condition d'obtention d'une licence de la part de la Ligue nationale suisse Z.________ (voir Dorothe Scherrer-Bircher, Wirtschaftliche Rezession und Sportvereine, insbesondere Fussball- und Eishockeyvereine [Auflösung und Liquidation, Sanierung], thčse Zurich 1994, p. 103 ss). 8. En conclusion, il y a lieu de constater - sans qu'il soit nécessaire de compléter l'instruction - que le délai de péremption d'une année a commencé ŕ courir, au plus tôt, au moment de la délivrance des actes de défaut de biens du 18 décembre 2000, plus précisément au moment de leur réception par la caisse le 22 décembre suivant. Les décisions en réparation, notifiées le 13 novembre 2001, l'ont donc été dans le délai d'une année, comme l'ont constaté avec raison les premiers juges. 9. La procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Dans la mesure oů A.________, B.________ et E.________ n'ont pas versé l'avance de frais requise, ce qui entraîne l'irrecevabilité de leur recours (supra consid. 2), il n'y a pas lieu de mettre des frais de justice ŕ leur charge. Les recourants C.________ et D.________, qui succombent (art. 156 al. 1 OJ), supporteront les frais de la procédure. Bien qu'elle obtienne gain de cause et qu'elle soit représentée par un avocat, l'intimée n'a pas droit ŕ des dépens (art. 159 al. 2 in fine OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce : 1. Les recours formés par A.________, B.________ et E.________ sont irrecevables. 2. Dans la mesure oů ils sont recevables, les recours formés par C.________ et D.________ sont rejetés. 3. Les frais de la cause, par 10'000 fr. au total, sont mis ŕ la charge de C.________ et de D.________; ils sont compensés avec les avances de frais qu'ils ont versées. 4. Le présent arręt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif W.________ et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 19 février 2003 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIe Chambre: La Greffičre: