Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} H 29/04 Urteil vom 23. September 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiber Arnold Parteien G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Georges Chanson, Bodmerstrasse 10, 8002 Zürich, gegen Ausgleichskasse SPIDA, Bergstrasse 21, 8044 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 22. Dezember 2003) Sachverhalt: A. Über die in X.________ domizilierte, im Bereich der Elektrotechnik tätige Firma E.________ AG wurde der Konkurs eröffnet (beglaubigter Handelsregisterauszug vom ........ 2002). Die SPIDA Ausgleichskassen (nachfolgend: Ausgleichskasse), welchen die Konkursitin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, meldeten eine Forderung in Höhe von Fr. 47'970.50 für nicht abgelieferte paritätische bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge zur Kollokation an (Eingaben vom 22. Januar und 26. Oktober 2001). Der Kollokationsplan wurde am ........ 2001 aufgelegt. Mit Verfügungen vom 16. September 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse G.________ als ehemaligen Präsidenten des Verwaltungsrates und U.________, die als Mitglied des Verwaltungsrates gewirkt hatte, in solidarischer Haftung und unter Abtretung einer allfälligen Konkursdividende zur Leistung von Schadenersatz für ausgefallene bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge samt Folgekosten im Betrag von Fr. 47'311.-. B. In teilweiser Gutheissung der auf Einspruch der Belangten hin eingereichten Schadenersatzklage (vom 8. November 2002) verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich G.________ zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34'746.35, nachdem die Ausgleichskasse ihre Forderung unter Hinweis auf den Erhalt einer Konkursdividende im Betrag von insgesamt Fr. 12'739.85 nach Erstatten der Replik reduziert hatte. Die Klage gegen U.________ wies das Gericht ab (Entscheid vom 22. Dezember 2003). C. G.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides, soweit ihn betreffend, sei die gegen ihn gerichtete Klage der Ausgleichskasse, soweit auf Bundesrecht beruhend, abzuweisen; eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Eingabe liegen verschiedene Urkunden bei, u.a. die vom 9. Februar 2004 datierende staatsrechtliche Beschwerde hinsichtlich der Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse. Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. G.________ bekräftigt in der Eingabe vom 17. Mai 2004 seinen Standpunkt. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren kann das Eidgenössische Versicherungsgericht lediglich die auf Bundesrecht beruhende Schadenersatzforderung überprüfen (Art. 128 OG in Verbindung mit Art. 97 OG und Art. 5 VwVG). Zu Recht hat der Beschwerdeführer deshalb in seinem Rechtsbegehren die auf kantonalem Recht basierende Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse ausgenommen (vgl. BGE 119 V 80 Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis). Nach Lage der Akten und auf Grund der vorinstanzlichen Feststellungen (vgl. hiezu Erw. 2.1 nachfolgend) resultiert für den hier zu beurteilenden Fall bei anteilsmässiger Berücksichtigung der Konkursdividende in Höhe von Fr. 12'739.85 ein Streitwert von Fr. 30'894.35 (Total von Fr. 34'746.35 minus Fr. 3'852.- an kantonalrechtlichen Beiträgen (Fr. 5'245.35 [Familienausgleichskassenbeiträge insgesamt] minus Fr. 1'393.45 [Anteil Konkursdividende]). 2. 2.1 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.2 Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 2.3 Weil der Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG nicht unter den Begriff der Abgabestreitigkeiten im Sinne von Art. 114 Abs. 1 OG fällt, darf das Gericht weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen; an die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (BGE 119 V 392 Erw. 2b). 3. 3.1 Da die Schadenersatzklage am 8. November 2002, mithin noch vor In-Kraft-Treten des ATSG eingereicht wurde, ist die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr in Nachachtung der altrechtlichen Normenlage anhängig gemachte Rechtsvorkehr eingetreten (vgl. BGE 130 V 1). 3.2 Das kantonale Gericht hat die - vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 am 1. Januar 2003 gültig gewesenen und nach den Regeln des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts hier anwendbaren (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b) - Bestimmungen (Art. 52 AHVG [in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung], Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV [in der bis 31. Dezember 2000 in Kraft gewesenen Fassung]) und Grundsätze (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b, 121 V 244 Erw. 4b und 5, 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) über die Voraussetzungen (Organstellung, Schaden, Widerrechtlichkeit, qualifiziertes Verschulden, Wahrung der Verwirkungsfristen gemäss Art. 81 und 82 AHVV [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002) zutreffend dargelegt, unter welchen das Organ einer juristischen Person den der Ausgleichskasse in Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -bezahlung entstandenen Schaden zu ersetzen hat. Darauf wird verwiesen. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer erneuert die im kantonalen Prozess erhobene Einrede, wonach die Schadenersatzforderung verwirkt sei. 4.2 Dem ist unter Hinweis auf die - bereits im angefochtenen Entscheid dargelegte - Rechtsprechung (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 451 Erw. 2a, je mit Hinweisen) entgegenzuhalten, dass die für den Beginn der einjährigen relativen Verwirkungsfrist gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002) zumutbare Kenntnis des Schadens in dem Zeitpunkt gegeben ist, in welchem die Kasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können. Bei einem Konkurs ist dies in der Regel der Fall, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet und der Kollokationsplan (sowie das Inventar) zur Einsicht aufgelegt werden. Im Gegensatz zum definitiven Pfändungsverlustschein nach Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 SchKG vermag der provisorische Verlustschein nach Art. 115 Abs. 2 SchKG die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV in der Regel nicht in Gang zu setzen (ZAK 1988 S. 299). Gemäss BGE 126 V 443 hat der zwischenzeitliche, von 1997 bis 2000 dauernde Verlust des Konkursprivilegs für die Beitragsforderung am Regelzeitpunkt für den Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist nach Art. 82 Abs. 1 AHVV (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002) entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers an dieser Rechtslage nichts geändert. Es ist daher, mit der Vorinstanz, darauf zu erkennen, dass die Beschwerdegegnerin die mit der Auflage des Kollokationsplans am ........ 2001 beginnende einjährige Frist für die Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung mit Erlass der Verfügungen vom 16. September 2002 gewahrt hat. Die Einrede der Verwirkung ist unbegründet. 5. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Firma E.________ AG ihrer Beitragszahlungspflicht in den Jahren 1999 und 2000 nur unvollständig nachgekommen ist und der Ausgleichskasse dadurch ein Schaden entstanden ist, welcher im angefochtenen Entscheid in letztinstanzlich verbindlicher Weise (Erw. 2.1) masslich festgesetzt wurde. Nachdem die Einrede der Verwirkung unbegründet ist (Erw. 4.2 hievor), bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Schaden (soweit auf bundesrechtlicher Grundlage beruhend) als verantwortliches Organ der Gesellschaft im Sinne von Art. 52 AHVG schuldhaft verursacht hat oder ob er sich erfolgreich auf Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe berufen kann. 6. 6.1 Das kantonale Gericht gelangte zum Schluss, die konkursite Gesellschaft sei in schuldhafter, d.h. absichtlicher oder zumindest grobfahrlässiger Weise, ihrer Beitragszahlungspflicht nicht nachgekommen. Es verneinte das Vorliegen besonderer Umstände, welche rechtsprechungsgemäss (BGE 121 V 243, 108 V 183) die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen. Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 2. Februar 2000 habe Klarheit darüber bestanden, dass der im Sommer 1999 vor dem Hintergrund von Umsatz- und Liquiditätsproblemen beschlossene Verkauf der Geschäftsliegenschaft Y.________ nicht wie geplant erfolgen konnte, weshalb die Konkursitin spätestens im Frühjahr 2000 nicht mehr damit habe rechnen dürfen, dass die Ausgleichskasse sowie die weiteren Gläubiger innert nützlicher Frist aus dem Verkaufserlös der Liegenschaft befriedigt werden könnten. Dessen ungeachtet habe die Firma E.________ AG ihre Beitragsausstände weiter ansteigen lassen und bis zum Konkurs Lohnzahlungen geleistet, ohne hiefür Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten. In diesem Zusammenhang sei überdies auffällig, dass dem Beschwerdeführer im Jahre 1998 Fr 90'000.- und im Jahre 2000 Fr. 72'000.- an Lohn ausbezahlt worden seien, was dokumentiere, dass der Beschwerdeführer auch seinen eigenen Bezügen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt habe, obwohl sich abgezeichnet habe, dass die Sanierungsmassnahmen nicht wunschgemäss verlaufen würden. Bei der Firma E.________ AG handle es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten, weshalb den Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Organ der Gesellschaft ein Verschulden am eingetretenen Schaden treffe. 6.2 Der Beschwerdeführer bestreitet ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden. Er macht insbesondere geltend, der vom kantonalen Gericht erhobene Vorwurf, der Lohnzahlung sei Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt worden, sei lebensfremd und lasse ausser Acht, dass die Leistung der vertraglich vereinbarten Löhne nicht ohne weiteres eingestellt werden könne. Die Feststellung des kantonalen Gerichts, wonach er in den Jahren 1998 und 2000 persönlich Lohn bezogen habe, sei unzutreffend. Tatsache sei, dass die fraglichen Gelder effektiv gar nicht zur Auszahlung gelangt, sondern einzig auf Empfehlung des AHV-Revisors zur Vermeidung von Beitragslücken buchhalterisch erfasst worden seien. Hinzu komme, dass er seit Anfang 1999 in grossem Umfang persönlich Mittel in die nunmehr konkursite Gesellschaft eingebracht habe. Schliesslich sei er zur Sicherung der Kreditwürdigkeit eine Solidarbürgschaft eingegangen, aus welcher er immer noch abzahlen müsse. 7. 7.1 Die aktenmässig dokumentierten, insgesamt fünf Generalversammlungen zwischen dem 20. Juli 1999 und 22. August 2000, allesamt als Universalversammlung nach Art. 701 OR durchgeführt, wobei jeweils einzig der Beschwerdeführer und seine Ehegattin anwesend waren und auf die Präsenz einer Revisionsstelle verzichtet wurde, belegen den seit 1998 schwierigen Geschäftsgang: - An der ordentlichen Generalversammlung vom 20. Juli 1999 wurde für das Geschäftsjahr 1998 ein Verlust von Fr. 79'362.67 ausgewiesen. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau beschlossen einstimmig, dass auf Grund des schlechten Geschäftsganges die Liegenschaft an der Strasse Y.________ verkauft und - eventuell - das administrative Personal entlassen werden sollte. - Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. September 1999 wurde unter dem Traktandum "Sanierungsmassnahmen" festgehalten, dass die Firma W.________ AG mit dem Verkauf der Geschäftsliegenschaft beauftragt worden sei. Weiter wurde beschlossen, dass das gesamte administrative Personal entlassen und die Ladenöffnungszeiten reduziert würden. - An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Dezember 1999 wurde über Sanierungsmassnahmen im Zusammenhang mit der Niederlassung in O.________ (Schliessung, Untervermietung, Verkauf der Einrichtung) diskutiert. - An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 2. Februar 2000, wurde u.a. festgehalten, dass der Verkauf der Liegenschaft nicht vorankomme, weshalb auf Wunsch einiger Interessenten Offerten für Umbauvarianten eingeholt würden. Unter dem Traktandum "Revision der AHV" wurde vermerkt, dass der Personalbestand drastisch reduziert worden sei, weshalb die monatlichen Akontozahlungen an die Ausgleichskasse zu hoch seien. - An der ordentlichen Generalversammlung vom 22. August 2000 schliesslich wurde beschlossen, die Gesellschaft zu liquidieren. 7.2 Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten, mit welchen die Firma E.________ AG zu kämpfen hatte, macht der Betreibungsregisterauszug vom ........ 2002 deutlich, der für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 20. November 2002 über 80 Betreibungen ausweist, wobei insgesamt 16 Vorgänge die Ausgleichskasse als Gläubigerin nennen. In den Akten finden sich weitere Belege dafür, dass das AHV-Beitragswesen wiederholt und über längere Zeit hinweg zu Beanstandungen führte. So ist u.a. dokumentiert, dass die für die Monate Januar bis April 1999 geschuldeten Beiträge jeweils gemahnt werden mussten. Die für die Zeit ab September 1999 bis August 2000 in Rechnung gestellten Beiträge mussten allesamt gemahnt und im Wege des Zwangsvollstreckungsverfahrens erhoben werden. 7.3 7.3.1 Die Konkursitin und ihre Organe waren sich am 20. Juli 1999 der schwierigen finanziellen Lage offenkundig bewusst, als sie den Verkauf der Geschäftsliegenschaft sowie - eventuell - die Entlassung des administrativen Personals beschlossen (Erw. 7.1). Ein eigentliches Sanierungskonzept, welches verschiedene kurz-, mittel- und langfristige Planungen (wie namentlich jene der Liquidität) umfasste, ist nicht aktenkundig. Hält man den Verantwortlichen - mit der Vorinstanz - zugute, dass bei kurzfristiger Realisierung des gemäss Schatzung vom 20. August 1999 auf Fr. 1'320'000.- bezifferten Verkehrswertes der Liegenschaft an der Strasse Y.________ genügend Mittel vorhanden gewesen wären, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen, vermag sie dies gleichwohl nicht zu entlasten. Entscheidend ist, dass sich der freihändige Verkauf des Grundstückes, welches das Hauptaktivum der Gesellschaft bildete, trotz Beizugs eines Maklers über mehrere Monate hinweg nicht wie geplant bewerkstelligen liess. Nachdem dies anlässlich der Generalversammlung vom 2. Februar 2000 zutreffend erkannt wurde, war bei realistischer Einschätzung der Lage ausgeschlossen, dass die der Ausgleichskasse geschuldeten paritätischen Sozialversicherungsbeiträge innert nützlicher Frist bezahlt werden konnten. Rechtsprechungsgemäss (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213) hätte in dieser prekären Situation nurmehr soviel massgebender Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) zur Auszahlung gebracht werden dürfen, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen (Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) gedeckt gewesen wären. Die dagegen gerichteten Vorbringen des Beschwerdeführers verkennen die besondere Rechtsnatur der gesetzlichen Beitragspflicht, insbesondere die gesetzlich verankerte Funktion des Arbeitgebers als Organ der Versicherungsdurchführung u.a. bei der Beitragserhebung und -ablieferung an die Ausgleichskasse (Art. 14 Abs. 1, Art. 49 und Art. 51 AHVG). Dazu tritt der Umstand, dass der Abzug des paritätischen Beitragsanteils des Arbeitnehmers vom Lohn ohne Ablieferung an die Ausgleichskasse und die Verwendung für andere Zwecke unter den Straftatbestand der Zweckentfremdung der Arbeitnehmerbeiträge fällt (Art. 87 Abs. 3 AHVG; BGE 122 V 270 Erw. 2b und c, 117 IV 78 Erw. 2). Indem die konkursite Gesellschaft ihre Beitragsausstände auch im Nachgang zur Generalversammlung vom 2. Februar 2000 weiter anwachsen liess, sie nach Lage der Akten für die Monatspauschalen Februar und März 2000 am 13. April und 18. Mai 2000 gemahnt werden musste und die für Monate Februar bis August 2000 geschuldeten Beiträge trotz Mahnungen allesamt in Betreibung gesetzt werden mussten und der Ausgleichskasse schliesslich ein Schaden erwuchs (Erw. 1), ist mit Blick auf die mehreren, nicht leichten sowie sich über eine längere Dauer erstreckenden Verletzungen der Beitragszahlungspflichten auf einen Normverstoss von einer gewissen Schwere und damit auf grobe Fahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG zu erkennen (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweisen). Steht fest, dass die dargelegten Umstände ein haftungsbegründendes Verhalten der Arbeitgeberin nach Art. 52 AHVG darstellen, kann offen bleiben, wie es sich mit dem - weiteren - Vorwurf der Vorinstanz verhält, wonach in verschuldensmässig bedeutsamer Weise in Zeiten angespannter Liquidität die Interessen des Beschwerdeführers, seines Zeichens ehemaliger Verwaltungsratspräsident mit dominierender Stellung in der Gesellschaft, auf den Erhalt regelmässiger Lohnzahlungen höher gewichtet wurden als jene der gehörigen Beitragsentrichtung gegenüber der Ausgleichskasse. Ob die sachbezüglichen Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wonach der Beschwerdeführer effektiv keinen Lohn ausbezahlt erhalten habe, sowie die mit der Rechtsschrift aufgelegten Beweismittel als unzulässige Noven (Erw. 2.2) zu qualifizieren sind und - verneinendenfalls - die vorinstanzliche Tatsachenfeststellung in diesem Punkt als fehlerhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG zu beurteilen gewesen wäre, braucht nach dem Gesagten nicht erörtert zu werden. 7.3.2 Weil es sich bei der konkursiten Gesellschaft um ein Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur handelte, hat sich der Beschwerdeführer als ehemaliger geschäftsführender Verwaltungsratspräsident das haftungsbegründende Verschulden der Arbeitgeberin am eingetretenen Schaden praxisgemäss ohne weiteres anrechnen zu lassen (BGE 114 V 219; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 51). In Bezug auf U.________, die als Mitglied des Verwaltungsrates gewirkt hatte, ist der kantonale Gerichtsentscheid mangels Weiterzugs an das Eidgenössische Versicherungsgericht in Rechtskraft erwachsen und damit einer letztinstanzlichen Überprüfung nicht zugänglich. In verschuldensmässiger Hinsicht kann der Beschwerdeführer schliesslich auch deshalb nichts aus dem Umstand ableiten, dass die Vorinstanz eine Schadenersatzpflicht seiner Ehegattin verneinte, weil beim Sorgfaltsmassstab u.a. auch danach zu differenzieren ist, welche Stellung eine Person innerhalb der Gesellschaft hatte (Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/1996, S. 1078 mit Hinweisen). 8. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Schweizerischen Bundesgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 23. September 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: